Een video-blog over de positie van makers in het auteursrecht. De positie van makers is nu niet goed, maar met behulp van nieuwe wetten proberen de Nederlandse en de Europese wetgever die positie te verbeteren. De vraag is of verbetering van het leven van de arme kunstenaar in het algemeen mogelijk is via de wet, en meer specifiek is de vraag of de nieuwe wetten wel het resultaat zullen hebben dat beoogd wordt.

In de videoblog ga ik in op sommige aspecten van de komende wijzigingen in het auteursrecht (auteurs-contractenrecht), op een nieuwe richtlijn van de Europese wetgever waarin de beschermingstermijn voor muziekopnamen wordt opgerekt van 50 naar 70 jaar, en ik besteed kort aandacht aan het downloaden, de thuiskopie, en een recente rechtszaak tussen Stichting De Thuiskopie en de Nederlandse Staat (Rb. ‘s-Gravenhage 19 oktober 2011, zaaknummer / rolnummer: 339583 / HA ZA 09-1911, “Thuiskopie/Staat”.)

De video staat HIER.

De voorzieningenrechter Amsterdam heeft op 18 augustus 2011 uitspraak gedaan in de ‘bieroorlog’: de strijd die gevoerd wordt tussen de onafhankelijke bierbrouwer Olm bier en de multinational Heineken. In deze videoblog wordt het vonnis besproken.

In het kort is de kwestie dat Olm gerecyclede fusten van Heineken gebruikt voor haar eigen bier, en bier levert aan caféhouders die een exclusief contract hebben met Heineken. Mag dat? De voorzieningenrechter moet vier vragen beantwoorden: (1) van wie zijn de fusten? (2) is er sprake van fraude? (3) mag Olm leveren aan Heineken-caféhouders? en (4) wie is er aansprakelijk?

De voorzieningenrechter oordeelt dat Olm bier geen gebruik meer mag maken van gerecyclede fusten van Heineken. Maar ook Heineken moet de Olm-fusten teruggeven die ze in haar bezit heeft. Voor het antwoord op de overige vragen: zie de vlog.

Overigens: in het besproken vonnis geeft de voorzieningenrechter alleen haar voorlopig oordeel. Dat voorlopige oordeel verliest zijn kracht als Heineken (de eiser) niet tijdig een rechtzaak aanspant bij de ‘gewone’ rechter: een ‘bodemprocedure’. In een bodemprocedure wordt de hele zaak met alle voors en tegens opnieuw beoordeeld, maar dan diepgravender.

Op de website van Rechtspraak.nl wordt het vonnis als volgt samengevat: “Heineken beticht Olm van bierfraude. Volgens Heineken vult Olm bierfusten en kelderbierinstallaties in Heinekencafés met Olmbier en wordt dat Olmbier als ware het Heinekenbier verkocht. Of er daadwerkelijk sprake is van een grootschalige fraude zoals Heineken doet vermoeden en of Olm hiervan een verwijt kan worden gemaakt, dient hoofdzakelijk in de bodemprocedure te worden beoordeeld. Hierop vooruitlopend heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op vordering van Heineken geoordeeld dat Olm merkinbreuk pleegt door Heinekenfusten na te vullen met Olmbier. Tevens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Olm onrechtmatig handelt jegens Heineken door het navullen met Olmbier van zogenaamde kelderbierinstallaties die zich in Heinekencafés bevinden. Olm wordt op grond hiervan met onmiddellijke ingang verboden kelderbierinstallaties na te vullen met Olmbier. Daarnaast dient Olm te stoppen met het navullen van Heinekenfusten op een termijn van 30 dagen na de datum van dit vonnis. Ook moet Olm aan Heineken informatie verstrekken, onder meer over de hoeveelheid verhandelde Heinekenfusten gevuld met Olmbier sinds 1 april 2008.”

Een handige samenvattig in citaten van het vonnis staat op Boek9.nl. Wie het vonnis wil lezen, vindt dat HIER.

Donderdag 4 augustus stond bierbrouwer Olm voor de rechter. Kracht advocatuur (in samenwerking met Spigthoff advocaten) stond haar bij. Wederpartij was de concurrerende brouwer Heineken, die Olm betichtte van meeliften op de bekendheid van haar merk.

De kwestie is dat Olm bier gerecyclde fusten van Heineken gebruikt om daar haar eigen bier in te vervoeren. Op die fusten staat de naam van Heineken, maar de fusten zijn ook afgesloten met een ander soort dop en een andere sticker. Mag Olm de oude Heineken-fusten gebruiken als ze die maar duidelijk genoeg markeert? Heineken zegt van niet, Olm zegt van wel. Op 18 augustus doet de rechter uitspraak.

Het NOS-journaal van 4 augustus 23.50 u. besteedde er aandacht aan: uitzending gemist HIER.

Waar het om gaat: Dick Maas is bedenker en scenarist van drie films en een t.v.-serie met de familie Flodder in de hoofdrol. Dick Maas stelt dat er een “format” of “concept” Flodder is, en dat hij daar de rechten op heeft. First Floor Features, de productiemaatschappij van Maas en zijn zakenpartner Laurens Geels, is failliet. De curator die is aangesteld om het faillissement af te wikkelen, denkt dat de rechten op het “format” Flodder in de failliete boedel vallen. Hij verkoopt een licentie op de rechten aan Armada Productions. Dick Maas stelt dat de rechten nooit aan First Floor Features zijn overgedragen, en dat die rechten nog steeds bij hem, Maas, rusten.

Het Hof moet beoordelen of er (1) een format Flodder bestaat, dat auteursrechtelijke bescherming toekomt; (2) of Dick Maas daar de rechten op had; en (3) of Dick Maas die rechten heeft overgedragen aan de producent van “Flodder in Amerika” (Flodder 3) en/of aan de producent van “Flodder – de t.v.serie”. Als Maas die rechten heeft overgedragen, kan hij niet meer tegen Armada op komen.

De zaak is interessant, omdat het Hof ingaat op de eisen die gesteld mogen worden aan een (televisie-)”format”: wanneer is een format voldoende uitgewerkt om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen?

Vervolgens komt een andere belangrijke kwestie aan de orde: het Hof moet beoordelen of Maas de auteursrechten heeft overgedragen. In (ten minste) twee scenario-overeenkomsten staat dat Maas de rechten op het scenario overdraagt aan de producent van respectievelijk Flodder 3 en Flodder – de t.v. serie, en dat de rechten op het “format” Flodder bij die respectievelijke producenten “berusten”. (Overigens zijn die producenten dan weer First Floor Features, of werkmaatschappijen van First Floor).

Maas stelt dat die rechtenoverdracht beperkt moet worden uitgelegd, namelijk dat er alleen een overdracht is geweest voor zover nodig voor het maken van die film, respectievelijk die t.v. serie. Zijn wederpartij, Armada, bestrijdt dit. Het Hof geeft Maas vooralsnog gelijk, op grond van uitleg van de verschillende scenario-overeenkomsten. Zeer kort samengevat, meent het Hof dat Maas de rechten alleen heeft overgedragen voor zover dat nodig was voor het maken van film en t.v. serie, omdat het niet aannemelijk was dat Maas een volledige rechtenoverdracht bedoelde. De tekst van de contracten lijkt ook niet helemaal helder op dat punt.

Armada blijft met lege handen achter, maar mag van het Hof alsnog bewijs leveren dat Maas de rechten wel degelijk heeft overgedragen. Bovendien kan Armada meteen tegen de uitspraak in cassatie bij de Hoge Raad.

In het kort (zo kort mogelijk) betreft het de casus van een huiseigenaar die de rekeningen van de aannemer niet kan betalen. De aannemer heeft het huis feitelijk in zijn macht (hij is retentor). Hij brengt zijn vordering (à 800.000,- gulden) voor de raad van arbitrage voor de bouw, en krijgt gelijk. Bij de rechter wordt het arbitraal vonnis bekrachtigd, waarna de aannemer het huis laat veilen.

De aannemer heeft ook nog een tweede vordering, van plusminus 450.000 gulden. Bij de veiling schuift de aannemer een stroman naar voren, die het huis koopt voor 1,25 miljoen. De notaris weet hoe het zit en verlangt geen betaling. De aannemer bouwt het huis af. De stroman verkoopt het voor 1,9 miljoen gulden en betaalt dat aan de aannemer.

De aannemer en de notaris denken dat de aannemer in feite in natura is betaald. Totdat blijkt dat er een hypotheek op het huis rustte en de bank ook uit de veilingopbrengsten betaald wil worden. De huiseigenaar gaat failliet , en ook de curator wil geld uit de veilingopbrengst.

De vragen die aan de orde komen in de juridische procedure die zich daarna ontspint zijn onder meer:

- mocht de notaris het geld zonder meer doorsluizen naar de aannemer?

- is de aannemer twee keer betaald? (Eén keer met het huis via de omweg van de veiling; nòg een keer door de stroman/huizenverkoop)

- had de aannemer recht op vergoeding van zowel zijn eerste als zijn tweede vordering?

- waar heeft de bank recht op als er geen geld uit de veilingopbrengst meer beschikbaar is?

- waar is de veilingopbrengst überhaupt gebleven?

Na bijna 15 jaar procederen, hakt de Hoge Raad de knoop min of meer door met een beroep op een “redelijke” wetsuitleg:

“3.5 De in de art. 551-553 Rv. neergelegde regeling van de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van onroerende zaken gaat uit van de situatie dat de executiekoper de koopprijs in overeenstemming met art. 524 Rv. heeft voldaan in handen van de notaris, die daaruit de kosten van de executie voldoet en, als een gerechtelijke rangregeling nodig blijkt, de netto-opbrengst stort bij de in art. 551 lid 2 bedoelde bewaarder. De gerechtelijke rangregeling vindt ingevolge art. 552 plaats ten overstaan van een rechter-commissaris, die de taak heeft een staat van verdeling op te stellen met inachtneming van (onder meer) de art. 482-490a Rv. Zij mondt, ook indien een renvooiprocedure op de voet van art. 486 gevolgd is, uit in een bevelschrift of bevelschriften van de rechter-commissaris, waarin de houder van de netto-opbrengst gelast wordt de daaruit nog niet eerder voldane kosten te voldoen en aan de schuldeisers en de geëxecuteerde uit te betalen hetgeen hun volgens de staat van verdeling toekomt (art. 485 en 489).

3.6 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt, dat de koopsom niet in handen van de notaris is gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede is gekomen doordat de executiekoper ([betrokkene 2]) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. Dit heeft kunnen gebeuren doordat de notaris aan [betrokkene 2] heeft toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen, en vervolgens niettemin verklaard heeft dat de koopprijs in zijn handen was gestort, zodat [betrokkene 2], in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv., in staat was de eigendom van het pand te verkrijgen.

3.7 In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling als hiervoor weergegeven brengt redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv. mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort, en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wèl terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de netto-opbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris, die de ingevolge art. 551 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Overigens houden de door de curator in feitelijke instanties aangevoerde stellingen in dat, nadat was gebleken dat Fortis geen genoegen nam met de onregelmatige afwikkeling van de executieverkoop, onder de notaris (op zijn derdenrekening) alsnog bedragen zijn gestort die als netto-opbrengst van de executie-verkoop kunnen worden uitgekeerd.”

De zaak wordt terug verwezen naar het Hof. Een happy end heb ik nog nergens kunnen vinden.

Bekijk de videoblog!

Juridisch commentaar bij Rb. Assen 18 mei 2011, LJN: BQ4868 / HA ZA 09-409; 86435 / HA ZA 11-309; 86436 HA ZA 11/310 en 86437 HA ZA 11-311 (“Converse/Scapino”)

Op 4 mei jl. kreeg de kunstenares Nadia Plesner van de rechter alsnog gelijk tegen Louis Vuitton. Plesner had een afbeelding van een tas van Vuitton in een schilderij verwerkt, en aangezien de tas op het schilderij werd gedragen door een uitgehongerd zwart jongetje was Vuitton daar niet blij mee.

Aanvankelijk had Vuitton met behulp van een ex parte verbod geprobeerd om Plesner te verbieden haar schilderij tentoon te stellen, en vooral om de afbeelding van het zielige jongetje niet meer op t-shirts te plaatsen.

Plesner vorderde opheffing van het gebod en kreeg gelijk. De rechter stelde haar in het gelijk, omdat de vrijheid van meningsuiting voorrang heeft op het modelrecht van Vuitton.

In deze video vertel ik over een aantal punten in het vonnis die me opvielen. Dat zijn met name het karakter van het ex parte bevel, de vernietiging met terugwerkende kracht van de verplichting tot het betalen van dwangsommen, en de vraag of er verschil bestaat tussen gebruik van de omstreden afbeelding voor een kunstwerk met een maatschappelijk onderwerp (Darfur) of gebruik van dezelfde afbeelding voor eigen gewin (namelijk de tentoonstelling).

Voor meer: zie de video.

Vooropgesteld dat het voorstel van Teeven nog niet meer is dan een brief met gedachten,  blijft het een bevreemdende zaak hoe machteloos er nog altijd wordt gereageerd op het internet. Het is waar dat internet de snelle verspreiding van miljoenen kopieën van film- en muziekbestanden mogelijk maakt, maar de lobby om alles te verbieden, toont een volstrekt onrealistisch vertrouwen in de kracht van de wet.

Meer dan dat, de verbodslobby kost veel tijd en energie, en leidt tot meer regelgeving en dus tot meer geschillen; terwijl het onduidelijk is hoe de artiesten (voor wie het auteursrecht ooit bedoeld was) er beter van worden. De handhaving zal hen door de voorstellen niet makkelijker worden gemaakt, met uitzondering van een verruiming van de mogelijkheid om tussenpersonen aan te spreken (de websites die up- en downloaden mogelijk maken).

Enerzijds lijkt de vraag dus of het tij kan worden gekeerd met nieuwe wetten, anderzijds lijkt de vraag of er werkelijk een probleem is. En als die laatste vraag met ‘ja’ moet worden beantwoord, moet misschien worden erkend dat er iets mis is met het achterliggende businessmodel van platenmaatschappijen en andere entertainment-handelaren.

Is er werkelijk een probleem? Zodra er een nieuwe kopiëermogelijkheid wordt geschapen, schreeuwen entertainment-firma’s moord en brand. Dat is al zo sinds de uitvinding van de videorecorder in de jaren ’60 (en vast nog eerder, misschien wel sinds de uitvinding van de radio). Toch is de omzet in vermaak niet gedaald sinds die tijd, in tegendeel. Het zou dus wel eens kunnen dat het probleem relatief is.

Maar er vanuit gaand dat het probleem echt is, is de oplossing dan werkelijk om zoveel mogelijk te verbieden?

Een groot probleem van het almaar méér verbieden, is dat de handhaving er niet makkelijker op wordt. Individuele artiesten kunnen zich zelden de kosten van juridische procedures veroorloven, terwijl kwaadwillende inbreukmakers zich in de praktijk altijd kunnen verbergen.

Misschien – ik zei het al – is er dus iets mis met het achterliggende businessmodel van de entertainment-industrie. Sinds de oertijd is dat businessmodel namelijk amper veranderd. Men maakt films/video’s/dvd’s of platen/cd’s en verkoopt die in winkels. Kort – en onaardig – gezegd, doet men weinig anders dan een eenvoudig product in een leuke doos stoppen en verkopen. En misschien dat geconstateerd moet worden, dat het product op zichzelf te weinig aantrekkelijk is en de verpakking ook voor verbetering vatbaar.

Dit is de industrie niet onbekend. Vandaar de verwante industrie van pr en publiciteit: de sterrenstatus van de bestverkopende artiesten is doorgaans geen toeval, maar het gevolg van een ruime publiciteitscampagne.

Het huidige businesmodel is in wezen: gooi veel modder tegen een muur (breng veel platen/films uit) en er blijft altijd wel iets plakken (sommige titels hebben zoveel succes dat het de verliezen van de andere dekt). Nu dat model blijkbaar niet goed meer werkt, moet òf het product worden aangepast; òf de vermarkting heeft behoefte aan opfrissen. De filmindustrie probeert het met 3D; misschien moet de muziekindustrie het juist zoeken in een kleinschaliger aanpak naast de grote successen. Goed mogelijk dat platenmaatschappijen in de toekomst gelieerd zullen zijn aan concertzalen; dat er na ieder optreden cd’s van dat optreden worden verkocht (platen verkopen bij een optreden is niks bijzonders, maar toch gebeurt het bij grote concerten nog steeds doorgaans via een treurig stalletje). En trouwens, waarom niet ook de andere schakels van de keten in eigen hand nemen? Als grote download-sites een comfortabel leven kunnen leiden dankzij advertenties, waarom kunnen de legitieme platenmaatschappijen dat dan niet? Waarom is er niet veel meer samenwerking met andere fabrikanten?

(Zo was er een tijd geleden een auto – ik geloof een BMW – die met een ingebouwde iPod kwam. Ik heb nooit gelezen wat voor muziek er op die iPod stond. Waarschijnlijk stond daar geen muziek op, omdat de rechten niet konden worden verkregen tegen een redelijke prijs…)

De immer productieve advocaat en hoogleraar Dirk Visser publiceerde ook razendsnel een commentaar, met als strekking dat de reacties op het voorstel nogal voorspelbaar zijn. Het voorstel zelf bevat volgens Visser nuttige punten, waaronder verscherping van het toezicht op de collectieve belangenorganisaties. Lees ook het commentaar van Vivien Rörsch, gepubliceerd op The IPKat. Voor een overzicht van reacties, zie Boek9.nl.

Monsanto kan zich niet verzetten tegen de verhandeling binnen de EU van Argentijns sojameel waarin een door deze onderneming geoctrooieerde DNA-sequentie als residu aanwezig is

Een Europees octrooi kan alleen worden ingeroepen voor een uitvinding die daadwerkelijk de functie heeft waarvoor zij is geoctrooieerd

Monsanto is sinds 1996 houder van een Europees octrooi voor een DNA-sequentie die, indien ingebracht in het DNA van een sojaplant, deze resistent maken voor het in de landbouw op grote schaal gebruikte herbicide glyfosaat. Aldus kunnen de telers onkruid elimineren zonder de sojateelt te schaden.
Deze genetisch gemodificeerd soja, „RR-soja” genaamd, wordt op grote schaal verbouwd in Argentinië, waar voor de uitvinding van Monsanto geen octrooibescherming bestaat.

In 2005 en 2006 hebben Europese ondernemingen sojameel uit Argentinië in Nederland ingevoerd. Een op verzoek van Monsanto uitgevoerde analyse heeft aangetoond dat het sojameel sporen bevatte van het DNA dat voor „RR-soja” codeert en dat het ingevoerde sojameel dus afkomstig was van RR-sojabonen.

De Rechtbank ’s-Gravenhage, waar Monsanto beroep heeft ingesteld, heeft aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of het enkele feit dat een door een Europees octrooi beschermde DNA-sequentie aanwezig is, reeds meebrengt dat bij de verhandeling van het meel in de Europese Unie inbreuk wordt gemaakt op het Europese octrooi van Monsanto.

Het Hof stelt vast dat volgens de richtlijn betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen1, aan de bescherming die een Europees octrooi biedt de voorwaarde is gekoppeld dat de genetische informatie die in het geoctrooieerde materiaal is opgenomen of waaruit dat materiaal bestaat haar functie uitoefent in het materiaal waarin zij is opgenomen.
Dienaangaande zet het Hof uiteen, dat de functie van de uitvinding van Monsanto wordt uitgeoefend wanneer de genetische informatie de sojaplant waarin zij aanwezig is beschermt tegen de werking van het herbicide glyfosaat. Deze functie van de beschermde DNA-sequentie kan echter niet meer worden uitgeoefend wanneer zij slechts als residu aanwezig is in het sojameel, dat een dode materie is die wordt verkregen door soja aan verschillende behandelingen te onderwerpen. Hieruit volgt dat de aan een Europees octrooi verbonden bescherming is uitgesloten wanneer de genetische informatie niet meer de functie vervult die zij had in de oorspronkelijke plant waaruit het sojameel is ontstaan.

Een dergelijke bescherming kan niet worden verleend op grond dat de genetische informatie die in het sojameel aanwezig is zijn functie eventueel opnieuw zou kunnen uitoefenen in een andere plant. Daartoe zou de DNA-sequentie daadwerkelijk in die andere plant moeten worden ingebracht, waarna met betrekking tot deze laatste bescherming aan het Europese octrooi kan worden ontleend.

In die omstandigheden kan Monsanto niet op basis van de richtlijn het in de handel brengen van sojameel uit Argentinië waarin haar biotechnologische uitvinding als residu aanwezig is, verbieden.

Tot slot merkt het Hof op dat met de richtlijn niet verenigbaar is een nationale regel die absolute bescherming verleent aan een geoctrooieerde DNA-sequentie als zodanig, ongeacht of zij in de materie waarin zij aanwezig is haar functie uitoefent. De bepalingen van de richtlijn op grond waarvan die functie daadwerkelijk moet worden uitgeoefend brengen immers een uitputtende harmonisatie op het onderhavige gebied in de Europese Unie tot stand.

NOTA BENE: De prejudiciële verwijzing biedt de rechterlijke instanties van de lidstaten de mogelijkheid, in het kader van een bij hen aanhangig geding aan het Hof vragen te stellen over de uitlegging van het recht van de Unie of over de geldigheid van een handeling van de Unie. Het Hof beslecht het nationale geding niet. De nationale rechterlijke instantie dient het geding af te doen overeenkomstig de beslissing van het Hof. Deze beslissing bindt op dezelfde wijze de andere nationale rechterlijke instanties die kennis dienen te nemen van een soortgelijk probleem.

(Voor de media bestemd niet-officieel stuk, betreffende Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, zie: PB L 213, blz. 13 www.curia.europa.eu)