Conclusie Advocaat Generaal Europees Hof in Monsanto-zaak

Toen Monsanto een paar jaar geleden door heel Europa rechtzaken begon te voeren tegen importeurs van sojameel (nou ja, in Engeland, Spanje, Denemarken en Nederland), was het waarschijnlijk niet de bedoeling om EG-richtlijn 98/44/EG (”de Biotechnologie richtlijn”) eens even te verhelderen. Maar dankzij de vasthoudendheid van Monsanto, krijgt de octrooi-gemeenschap nu toch een beter idee omtrent sommige van de artikelen uit die richtlijn. Dat wil zeggen, als het aan Advocaat-Generaal Mengozzi van het Europees Hof van Justitie ligt in de zaak C‑428/08, 9 maart 2010.

De kwestie in het kort: Monsanto is houdster van een octrooi voor een genetisch gemanipuleerde DNA-sequentie. Ingebouwd in het DNA van een sojaplant, zorgt de sequentie ervoor dat de plant bestand is tegen Monsanto’s veelverkochte onkruidbestrijdingsmiddel “RoundUp”. De resistente plant produceert resistente zaden (“bonen”), die op hun beurt verwerkt worden tot eiwitrijk diervoeder (“sojameel”). Die verwerking gebeurt in een hardhandig proces, waarbij het DNA in de bonen aan stukken wordt geslagen. Resten van het DNA zijn in het sojameel aantoonbaar.

De planten worden verbouwd in Argentinië (waar Monsanto geen octrooi heeft), het meel wordt geïmporteerd in de Europese Unie (waar Monsanto wèl een octrooi heeft). Monsanto claimt dat import van het sojameel octrooi-inbreuk oplevert.

Een probleem hierbij is dat het DNA geen enkele functie meer heeft in het sojameel, zodat artikel 9 van de Biotechnologie-richtlijn (art. 53a lid 3 ROW 1995) aan bescherming in de weg lijkt te staan. Dat artikel luidt: “Ten aanzien van een octrooi voor een voortbrengsel dat uit genetische informatie bestaat of dat zulke informatie bevat, strekt het uitsluitend recht zich uit tot ieder materiaal waarin dit voortbrengsel wordt verwerkt en waarin de genetische informatie wordt opgenomen en haar functie uitoefent.”

Dit artikel lijkt een einde te maken aan de zogenaamde “absolute stofbescherming”, waarbij een geoctrooieerde stof bescherming toekomt ongeacht waar het in verwerkt is. Althans, voor biotech-uitvindingen.

De rechtbank Den Haag vroeg het Europees Hof van Justitie om uitleg van artikel 9 van de Richtlijn door het stellen van vragen, waarvan de belangrijkste – kort samengevat – zijn:

1)  staat artikel 9 van de Richtlijn bescherming toe voor een DNA sequentie, zelfs als die geen functie uitoefent maar dat wel heeft gedaan of weer zou kunnen doen als het in een nieuwe plant zou worden geïntroduceerd?

2) Staat de Biotech Richtlijn toe dat nationale wetten verdergaande bescherming bieden voor een geoctrooieerde DNA-sequentie, namelijk dat ongeacht de functie het DNA de absolute stofbescherming toekomt die ieder ander geoctrooieerd product ook toekomt?

A-G Mengozzi meent dat artikel 9 van de Richtlijn om te beginnen in de tegenwoordige tijd staat (“… zijn functie uitoefent…”), zodat het er niet toe doet wat een DNA sequentie gedaan heeft of eventueel nog zal doen.

Het is interessant om te zien dat de A-G meent dat de Richtlijn klaarblijkelijk een doelgebonden (“purpose bound”) bescherming introduceert voor biotech-uitvindingen. Hij concludeert dat als het “klassieke” regime van de absolute stofbescherming van toepassing zou zijn, een oneindig aantal mogelijke toepassingen van een geoctrooieerde DNA-sequentie onder de bescherming van het octrooi valt. Dat betekent (volgens de A-G) dat in feite de loutere ontdekking van een gen of een DNA-sequentie al tot octrooieerbaarheid kan leiden. Maar het is een algemeen aanvaard beginsel van octrooirecht dat alleen een “uitvinding” bescherming toekomt: een loutere ontdekking is geen verdienste waarvoor de ontdekker met een octrooi moet worden beloond. Bovendien is het niet duidelijk wat de meerwaarde van artikel 9 van de Richtlijn is als er daarnaast ook nog de absolute stofbescherming mogelijk is.

Dus, volgens de A-G, moet het antwoord op de eerste vraag een luid en duidelijk “Nee!” zijn: een geoctrooieerde gensequentie moet zijn functie daadwerkelijk uitoefenen en niet alleen maar in theorie. Dat betekent natuurlijk ook (maar dat zegt de A-G er niet bij) dat de bescherming voor een biotech uitvinding in vitro erg klein is.

De tweede vraag komt in feite op hetzelfde neer als de eerste vraag, maar dan via een andere weg. De meeste Europese landen kennen de absolute stofbescherming, zodat de mogelijkheid van een nationale regeling die verder gaat dan de Europese regeling er veelal alsnog toe zal leiden dat een DNA sequentie zijn functie niet actief hoeft uit te oefenen.

Ook hier meent de A-G dan ook dat het antwoord “njet” moet zijn. De reden daarvoor is van economische aard: de richtlijn had als doel de interne markt te harmoniseren door één regime voor biotech-octrooien te introduceren. Als verdergaande nationale wetgeving mogelijk is, kan er in verschillende landen een verschillende regeling gelden, zodat de economische waarde van een biotech octrooi dus overal kan variëren. In dat geval had de Richtlijn net zo goed niet kunnen worden vastgesteld.

Het wordt interessant om te zien of het Europees Hof van Justitie meegaat in de redenering van zijn A-G. Er vallen nog wel wat kanttekeningen te plaatsen bij de gedachte dat de Richtlijn een doelgebonden bescherming introduceert. Zo is het waar dat uit de “functionaliteitseis” van art. 9 Richtlijn volgt dat in de octrooi-aanvraag beschreven wordt wat het doel is van de biotech uitvinding, omdat anders natuurlijk ook niet kan worden vastgesteld of de uitvinding zijn functie “uitoefent”.
Maar aan de andere kant, breidt de Richtlijn de beschermingsomvang voor een biotech octrooi uit tot ieder materiaal waarin de uitvinding wordt opgenomen “en zijn functie uitoefent” – zonder dat dit duidelijk verplicht tot een beperking tot een bepaald “doel”.

Hoe dan ook, het is moeilijk om in te zien wat Monsanto met al deze rechtszaken opschiet. Het is namelijk glashelder dat haar geoctrooieerde gen sequentie geen enkele functie meer uitoefent in het geïmporteerde sojameel; en wat de redenering van het Europees Hof ook zal zijn, het is  onaannemelijk dat het Hof terug zal keren naar de absolute stofbescherming nu die zo evident wordt uitgesloten door de Richtlijn.