Auteursrecht: wat te doen met ‘directe injectie’?

Het orakel heeft gesproken.

Het orakel heeft gesproken.

Stop de persen! Directe injectie is geen ‘mededeling aan het publiek’ door de omroep!

Het Europese Hof van Justitie (het ‘HvJ’) heeft uitspraak gedaan in een zaak tussen SBS België en de Belgische auteursrechtorganisatie SABAM. Het nieuwe arrest is de volgende stap in wat bekend staat als ‘de kabeloorlog’ (zie onder andere hier, hier, en hier.)

Sinds een paar jaar nemen diverse Europese kabel- en satelliet-exploitanten het standpunt in dat zij de rechthebbenden niet langer hoeven te betalen voor doorgifte. De redenering van de exploitanten (‘distributeurs’) is simpel: de omroepen geven hun uitzendingen tegenwoordig zonder eerdere openbaarmaking (dus: ‘rechtstreeks’) door aan de kabelstations, (vrijwel) alle consumenten hebben een kabelaansluiting, dus het publiek van de omroepen is hetzelfde publiek als dat van de kabelexploitanten. De omroep heeft al betaald aan de rechthebbenden voor openbaarmaking aan dat publiek, dus de (kabel-)exploitanten hoeven niet een tweede keer te betalen voor wat in essentie dezelfde uitzending is.

In antwoord op prejudiciële vragen uit België heeft het Europese Hof van Justitie haar licht laten schijnen over deze kwestie. Maar zoals wel vaker met uitspraken van het Europese Hof, veroorzaakt dat licht nieuwe schaduwen.

De vraag van de verwijzende rechter was – kort samengevat – of een omroeporganisatie een mededeling aan het publiek doet wanneer zij haar programmadragende signalen uitsluitend aan de distributeurs van signalen doorgeeft zonder dat die signalen toegankelijk zijn voor het publiek (de zogenaamde ‘directe injectie’), en die distributeurs de signalen vervolgens naar hun respectievelijke abonnees sturen. (Bedoeld is dus een situatie waarin de omroep niet tegelijkertijd via een andere weg, bijvoorbeeld ‘de ether’, haar programma’s verspreid.)

Het arrest verduidelijkt een aantal eerdere arresten van het Europese Hof (‘HvJ’). Een mededeling aan het publiek (naar Nederlands recht: ‘een openbaarmaking’) bestaat uit (i) een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ van een werk en (ii) de mededeling ervan aan een ‘publiek’ (zie arrest Svensson, punt 16). Elke doorgifte van beschermde werken is ‘een mededeling’, ongeacht de gebruikte techniek (arrest Football Association Premier League, punt 193). In beginsel moet iedere mededeling individueel door de auteur van het werk worden toegestaan (arrest ITV Broadcasting, punt 24).

Het HvJ is er stellig over dat er bij de aanlevering door de omroep sprake is van een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ (r.o. 19), maar dan rijst de vraag of er sprake is van ‘een publiek’. Een publiek bestaat uit een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert een vrij groot aantal personen. Een groep bepaalde individuele distributeurs is dan ook geen ‘publiek’. De omroepen doen dus geen mededeling aan het publiek als zij hun signalen doorgeven aan distributeurs (lees: kabel- en satelliet-exploitanten).

Tot zover alles helder, maar vanaf rechtsoverweging 25 wordt het HvJ weer vertrouwd enigmatisch. De distributeurs zijn weliswaar geen publiek, maar de abonnees zouden dat wèl kunnen zijn (zoals ik de redenering van het HvJ begrijp: er is immers wel sprake van ‘een mededeling’ èn er is sprake van kijkers). Die kijkers zijn weliswaar geen ‘nieuw’ publiek (zie a contrario arrest Rafael Hoteles, punt 40), maar een doorgifte door een distributeur aan zijn eigen abonnees is toch ook weer niet alleen een technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied mogelijk te maken of te verbeteren (r.o. 31). Zo’n distributeur heeft immers zijn eigen financiële belangen, los van de belangen van de omroepen (zie naar analogie arrest Airfield, punt 79).

Op dit punt komt het HvJ in de mijns inziens merkwaardige positie dat het nu heeft vastgesteld dat er maar één publiek is (alle abonnees van de distributeurs bij elkaar, die tezamen tevens het ‘oude’ publiek zijn van de omroep); maar dat er toch óók tussen omroep en publiek een zelfstandige exploitant staat die een eigen dienst aanbiedt. De omroep doet geen mededeling aan het publiek en de distributeur doet geen mededeling aan een nieuw publiek; en de handeling van de distributeur is wèl ten behoeve van hetzelfde publiek als het publiek van de omroep, ook al doet zo’n distributeur iets anders dan een omroep.

Het HvJ onttrekt zich aan deze spagaat door te zeggen dat “niet uit te sluiten valt dat een distributeur geen autonome positie heeft ten opzichte van de omroeporganisatie en dat de door hem verrichte distributie zuiver technisch van aard is”, maar dat moet de nationale rechter maar uitzoeken. Als er sprake is van een zuivere technische dienst, zo begrijp ik, is in dat geval toch sprake van een mededeling aan het publiek door de omroep.

Wat bedoelt het HvJ nu eigenlijk te zeggen? In (het ook al niet heel duidelijke arrest) ‘Airfield’ is vastgesteld dat een satelliet-exploitant náást de omroep een eigen positie inneemt en dus toestemming nodig heeft van de rechthebbenden, “tenzij deze rechthebbenden met de betrokken omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken ook via deze aanbieder aan het publiek worden meegedeeld, op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van deze aanbieder deze werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt“.

Zoals ik het arrest interpreteer, is de situatie nu als volgt. Als een omroep ook een uitzending via een andere weg verzorgt (bijvoorbeeld via de ether), creëert een ‘distributeur’ (bijvoorbeeld een kabelexploitant) door zijn ‘interventie’ (waarmee bedoeld wordt: opname van een televisie-signaal in een pakket en doorgifte van dat pakket aan de eigen abonnees) een nieuw publiek. Maar als de omroep niet zelf óók een uitzending via een andere weg verzorgt, valt het publiek van de omroep samen met het publiek van de verzamelde distributeurs. In dat laatste geval kàn de distributeur gezien worden als louter doorgifteluik van de omroep, maar dat moet dan wel voor de nationale rechter worden aangetoond. Wat de consequentie is bij ‘directe injectie’ voor de betalingsplicht van een distributeur, is niet erg duidelijk.

In de Nederlandse situatie, zou dit arrest tot gevolg hebben dat een satelliet- of kabeldistributeur in ieder geval aan de rechthebbenden (dat wil zeggen: aan de auteursrechtorganisaties) moet betalen voor doorgifte van de publieke omroepen, omdat de Nederlandse omroepen immers tot op de dag van vandaag naast de kabeluitzending óók een eigen uitzending (via de ‘digitale ether’) verzorgen.

Wellicht dat het verhelderend had kunnen werken als het HvJ een overweging ten overvloede aan de betalingskwestie had gewijd. De werkelijke vraag is immers of rechthebbenden een  vergoeding kunnen verlangen van iedere tussenpersoon/gebruiker die géén eindgebruiker/consument is. Maar ja, dat was de vraag niet van de verwijzende rechter.

(Vragen? Neem contact op met erik.devos@kracht-advocatuur.com)

 

Advertenties

Over krachtblog

Advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in Intellectuele Eigendom en effectieve procedures.
Dit bericht werd geplaatst in Auteursrecht, De Kabeloorlog (2012 - ... ) en getagged met , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s