(Geen) Havaianas te koop bij Kruidvat

ASW is het moederbedrijf van (onder meer) de bekende Kruidvat-winkels. Winkels die vol liggen met een handvol drogisterijspullen en heel veel tamelijk ongerelateerde maar goedkope spullen zoals snoep en speelgoed, en zelfs ‘teenslippers’ (wat ik altijd een heel raar woord heb gevonden…). Zo bood Kruidvat in juni van 2020 voor een opvallend lage prijs ‘teenslippers’ aan van het popularie teenslipper-merk ‘Havaianas’. Helaas voor ASW was het moederbedrijf achter de populaire slippers, ‘Alpargatas’, hier niet blij mee. Kruidvat, althans ASW, werd van merkinbreuk beschuldigd. En dat is waar dit verhaal begint…

Voordat ik verder ga, zeg ik voor de mensen die wel èn voor de mensen die niet in dit soort dingen zijn geïnteresseerd maar meteen welke kwesties er aan bod zullen komen. Ten eerste, de long and winding road die producten kunnen afleggen van fabrikant via talloze tussenpersonen naar de consument. Ten tweede, het fenomeen van de (juridische) uitputting van een merkrecht. En ten derde, hoe partijen in een rechtszaak kunnen belanden waarvan de uitkomst toch al min of meer vastligt (dus waarom doen ze het dan toch?)

Daar gaan we. In juni 2020 bood Kruidvat in haar winkels dus die befaamde teenslippers van het merk Havaianas aan, voor een opvallend lage prijs. Waarom waren ze zo goedkoop? Was er iets mis met de teenslippers in kwestie, waren ze misschien nagemaakt en van valse ‘Havaianas’-merken voorzien? Nee, dat had Kruidvat keurig gecontroleerd, het waren èchte Havaianas-teenslippers, volgens ASW/Kruidvat. Deze slippers waren ontworpen voor de Braziliaanse markt. Het moederbedrijf van Havaianas, voornoemd ‘Alpargatas’, zei dat de slippers afkomstig waren van ongeoorloofde parallel-import uit Colombia; de teenslippers in kwestie mochten helemaal niet in Europa worden verkocht.

Het moederbedrijf van Kruidvat, voornoemd ASW, wierp daarop tegen dat ze deze slippers had gekocht van een keurig Nederlands bedrijf, genaamd ‘Ostoy trading’. Ostoy had op haar beurt de slippers weer gekocht van een bedrijf dat in Canada was gevestigd, genaamd ‘Global Distribution’. En Global Distribution zou dan de slippers weer hebben verkregen van een bedrijf in het Zuid-Amerikaanse land Colombia, genaamd ‘Sanda SAS’. En dit ‘Sanda’ ten slotte, was een geautoriseerd verkoper van de slippers. En – belangrijk punt – Sanda had toestemming van Alpargatas/Havaianas om de teenslippers in Europa te verkopen, zo stelde ASW/Kruidvat. En als bewijs dat haar stellingen klopten, kon ASW brieven laten zien waarin de afspraken tussen Alpargatas en Sanda werden bevestigd. Volgens die brieven mocht Sanda van Alpargatas de teenslippers in heel Europa verkopen, behalve in Frankrijk.

Zijn we er nog? Gemakshalve noem ik ‘ASW’ hierna ‘Kruidvat’, en duid ik ‘Alpargatas’ aan als ‘Havaianas’. Dat is misschien niet zo juridisch, maar het leest wel begrijpelijker. En begrijpelijkheid gaan we nodig hebben, want deze uitspraak leest als een soap-opera met talloos veel, niet helemaal duidelijke karakters. Kort samengevat: volgens Kruidvat mocht Sanda de slippers verkopen in Europa; en dus kon Sanda de slippers ook verkopen aan Ostoy in Nederland, en Ostoy mocht ze dan weer verkopen aan Kruidvat, en Kruidvat mocht ze verkopen aan consumenten. En dat stond allemaal keurig op papier, volgens Kruidvat.

‘Maar nee!’ zei Havaianas, ‘Die papieren zijn vals! Sanda mag onze teenslippers alleen verkopen in Colombia en niet in Europa!’. Havaianas vorderde dan ook dat Kruidvat de verkoop zou staken; ze vorderde dat Kruidvat opgave zou doen van wat ze inmiddels had verkocht en wat ze nog op voorraad had. Tot slot wilde Havaianas dat Kruidvat de bestaande voorraden zou vernietigen, dat Kruidvat schadevergoeding zou betalen, èn dat Kruidvat zou toezeggen de inbreukmakende slippers niet meer te verkopen op straffe van een tamelijk forse contractuele boete. Maar Kruidvat had daar allemaal niet zo’n zin in. In plaats van voldoen aan de eisen van Havaianas, stopte Kruidvat weliswaar de verkoop, maar ze gaf de teenslippers terug aan haar eigen leverancier, Ostoy, die ze snel op een boot terug naar Colombia zette.

Toen werd het nog ingewikkelder. Havaianas constateerde dat Kruidvat weliswaar had gezegd dat ze de inbreukmakende teenslippers niet meer zouden verkopen, maar in de winkels van Kruidvat waren nog steeds Havaianas te koop – en hoe kon dat dan? ‘Nou,’ zei Kruidvat, ‘Die teenslippers hebben we van een heel andere leverancier in Denemarken gekocht, dus daar is niets mis mee.’ ‘Bewijs het maar!’ zei Havaianas. En daarop stuurde Kruidvat een stapel papier op waar Havaianas niet wijs uit kon worden, maar die volgens Kruidvat er op neer kwam dat: 1. Kruidvat een andere lading teenslippers had gekocht van het Deense bedrijf ‘Dangaard Electronics’, en 2. dat Dangaard die slippers op haar beurt van verschillende geautoriseerde verkopers had betrokken, en 3. dat Kruidvat kon bewijzen dat die slippers in Europa mochten worden verkocht, omdat de advocaat van Kruidvat alle facturen van een correcte keten van overdracht had gezien; en ook de advocaat van Dangaard Electronics had die facturen gezien en bevestigd dat het allemaal prima in orde was. Dus!

Zoals de geachte lezer zal zijn opgevallen, zijn we nu nog helemaal nergens. Het enige wat we weten, is dat Kruidvat teenslippers in haar winkels heeft verkocht die misschien wel, maar misschien ook niet, met toestemming van de merkhouder in Europa waren geïmporteerd. De kwestie is dan eenvoudig, zoals de geachte lezer natuurlijk eveneens al heeft begrepen: als Kruidvat gelijk had, dan waren de merkrechten van Havaianas uitgeput; en als Kruidvat géén gelijk had, dan had Kruidvat zich schuldig gemaakt aan ongeautoriseerde verkoop en moest ze dus schadevergoeding betalen. Waarbij – nieuw brokje informatie! – óók nog eens gold dat Kruidvat inmiddels eigenlijk al wel had toegegeven dat die brieven en contracten uit Colombia inderdaad best wel eens vervalst zouden kunnen zijn. Kruidvat had de mogelijkheid dat ze gelijk had dus eigenlijk al weggegeven. En toch moest de rechter er aan te pas komen; waarom?

Als ik deze uitspraak goed lees, komt het er eigenlijk op neer dat Kruidvat gewoon geen zin had om aan de vorderingen van Havaianas te voldoen. Kruidvat was namelijk door haar leverancier, het al eerder genoemde Ostoy, gevrijwaard; dus Kruidvat leek te denken, en ik parafraseer: ‘Bekijk het maar. We geven die teenslippers terug aan Ostoy, en Ostoy moet het maar regelen.’ Maar Ostoy had blijkbaar ook helemaal geen zin om het te regelen, en dus belandde de zaak na drie maanden corresponderen tussen Kruidvat, Havaianas en Ostoy, alsnog op het bureau van de kort geding rechter.

Vanaf dat moment wordt het eigenlijk snel minder spannend. De rechter constateert dat er met betrekking tot de lading Colombiaanse teenslippers eigenlijk geen verschil van mening tussen partijen bestaat. Dit zijn slippers die niet in Europa hadden mogen worden ingevoerd en verkocht; en dus moet Kruidvat hiervoor voldoen aan de gebruikelijke vorderingen, zoals het doen van opgave en het betalen van de proceskosten.

Met betrekking tot de andere lading slippers, die ik gemakshalve maar zal aanduiden als ‘de Deense slippers’, merkt de rechter op: “In het kader van een bodemprocedure is het uitgangspunt dat de merkhouder die zich beroept op artikel 9 lid 2 sub a UnieMerkenVerordening dient te stellen en zonodig bewijzen dat sprake is van gebruik van een aan het merk gelijk teken voor waren of diensten gelijk aan die waarvoor het merk is ingeschreven. De partij die zich vervolgens op uitputting beroept, moet in beginsel het bewijs leveren dat de merkartikelen voor het eerst door of met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht, waarbij geldt dat deze toestemming betrekking dient te hebben op elk exemplaar van het product waarvoor de uitputting wordt aangevoerd.” (r.o. 4.11) Met andere woorden, Kruidvat heeft de bewijslast dat er sprake is van uitputting; en kan Kruidvat dat niet bewijzen, dan wordt aangenomen dat er dùs sprake is van merkinbreuk.

Hier wordt de uitspraak toch nog even spannend. Kruidvat heeft immers gezegd dat er een overtuigende ‘paper trail’ bestaat van overeenkomsten en facturen, waaruit blijkt dat de Deense slippers inderdaad door geautoriseerde partijen in Europa zijn verkocht. En, zo zegt Kruidvat, de advocaten van de Deense leverancier en de eigen advocaat van Kruidvat hebben de betreffende overeenkomsten etc. ingezien; en de advocaten hebben bevestigd dat het in orde is. Vind de rechter dit overtuigend bewijs? [tromgeroffel…]

Helaas voor Kruidvat en haar leverancier, merkt de rechter hierover op (r.o. 4.14): “Ervan uitgaande dat ASW zich hiermee beroept op uitputting, geldt dat zij dit beroep op onvoldoende wijze heeft onderbouwd. De verklaringen van de advocaten van Dangaard en ASW dat een keten van facturen die zij hebben ingezien leidt tot aan de merkhouder dan wel een aan haar gelieerde distributeur in de EER, zijn – nog daargelaten hoe deze verklaringen zijn te koppelen aan de in de Kruidvat-winkels aangeboden HAVAIANAS slippers – naar voorlopig oordeel onvoldoende om voorshands aannemelijk te achten dat sprake is van uitgeputte producten. In feite gaat het om niet-verifieerbare verklaringen ‘dat het klopt’ afkomstig van advocaten, die per definitie niet onafhankelijk zijn.” Met andere woorden, je kunt als gedaagde partij geen overtuigend beroep doen op de mededeling van je eigen advocaat dat jouw stellingen kloppen. Dat klinkt niet zo heel buitenissig.

Ik zei het aan het begin al, de werkelijke kwesties van deze uitspraak zijn dat er een inkijkje wordt gegeven in de omzwervingen van ongeautoriseerde producten over de hele wereld, in dit geval van Brazilië naar Colombia via Canada, en ten slotte naar Nederland. De tweede kwestie was dat de (juridische) uitputting van een merkrecht moet worden bewezen door degene die zich op die uitputting beroept. Bewijs moet aan hogere eisen voldoen dan alleen het woord van de eigen advocaat. En de laatste kwestie is, waarom partijen in een rechtszaak belanden waarvan de uitkomst toch al min of meer vastligt. Die laatste vraag wordt in deze uitspraak niet beantwoord. Ik kan alleen maar speculeren dat het antwoord waarschijnlijk iets te maken heeft met de pakkans: blijkbaar is het nog steeds de moeite waard om op grote schaal inbreukmakende goederen te importeren, ook als er afentoe rechtszaken moeten worden gevoerd en schadevergoedingen worden betaald.

{Nota bene! De advocaat voor Alpargatas was mr. S. Klos; de advocaten voor ASW/Kruidvat waren mrs. W. Pors en S.A. Lodder; de advocaat voor Ostoy was mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht. De uitspraak is in z’n geheel HIER te vinden.}