It ain’t over ‘til it’s over: Hoge Raad ‘Norma/NL Kabel’

Op 28 maart 2014 verscheen het langverwachte arrest van de Hoge Raad in ‘Norma/NL Kabel’. De conclusies die de Hoge Raad trekt, zijn niet gunstig voor Norma. Maar hoe de Hoge Raad tot die conclusies komt, is nogal eigenaardig. Sterker nog, het is zelfs in strijd met de Europese jurisprudentie.

De kwestie in het kort: NORMA is een collectief beheer organisatie (‘CBO’) die voor uitvoerende kunstenaars op collectieve basis vergoedingen int voor onder meer de Thuiskopie. Norma wilde ook graag een vergoeding innen voor ‘heruitzenden via de kabel’ op grond van art. 14a Wet Naburige Rechten (‘WNR’). Daarbij stuitte zij op verzet van de kabelexploitanten die geacht werden te betalen. De kabelexploitanten stelden dat zij de programma’s tegenwoordig ‘rechtstreeks’ van de omroepen ontvangen, dat wil zeggen, de omroepen leveren de programma’s aan bij iets dat ‘Media Gateway’ heet, en via deze ‘Media Gateway’ worden de programma’s doorgevoerd naar enerzijds een zendmast en anderzijds het netwerk van de kabelexploitanten. De programmadragende signalen die door de kabelaars worden uitgezonden zijn niet eerder openbaar gemaakt. In dat geval, althans volgens de kabelaars, is er geen sprake van ‘heruitzenden’ want voor een her-uitzending is een eerdere ‘uitzending’ nodig. Norma begon hierop een rechtszaak, kreeg in twee instanties ongelijk, en nu dus ook van de Hoge Raad.

Kort samengevat, zegt de Hoge Raad dat art. 14a WNR (waar de positie van Norma op is gebaseerd) een exclusief toestemmingsrecht voor een CBO vestigt in geval er sprake is van ‘heruitzenden’. Heruitzenden moet worden uitgelegd in overeenstemming met het Europees-rechtelijke begrip ‘doorgifte via de kabel’ uit de Satelliet- en Kabelrichtlijn (de ‘Kabelrichtlijn’), want art. 14a WNR is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd naar aanleiding van art. 1 lid 3 jo. art. 9 van de Kabelrichtlijn.

Twee dingen vallen in het arrest met name op. Ten eerste legt de Hoge Raad het begrip ‘doorgifte via de kabel’ uit de Kabelrichtlijn uit aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en Europese jurisprudentie (waaronder HvJ EG ‘ITV/TV Catchup’). De stappen die de HR neemt zijn niet even navolgbaar, al is het maar omdat de Auteursrechtrichtlijn stamt van na de Kabelrichtlijn en omdat de jurisprudentie van het Europese Hof ook niet altijd kristalhelder is. Maar de conclusie van de HR is duidelijk: “Het begrip ‘doorgifte via de kabel’ veronderstelt een eerdere ‘mededeling aan het publiek’. Het hof ‘s-Gravenhage heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat.” Er kan dus geen sprake zijn van een heruitzending door de kabelexploitanten.

Zoals gezegd, de conclusie is duidelijk maar de weg er naartoe geenszins. De richtlijn die vooraf ging aan de Kabelrichtlijn (en waar de Kabelrichtlijn volgens de considerans mede op gebaseerd is) is namelijk de Televisierichtlijn uit 1989 en niet de Auteursrechtrichtlijn. De Televisierichtlijn geeft een definitie voor ‘eerste uitzending’; in de Nederlandse vertaling wordt dit de ‘oorspronkelijke uitzending’ genoemd. Volgens die definitie is er sprake van een ‘eerste uitzending’ wanneer de omroep zelf uitzendt en/of wanneer de televisieprogramma’s worden doorgegeven tussen ondernemingen ‘met het oog op ontvangst door het publiek’. Met andere woorden, de relevante definitie van ‘eerste uitzending’ is gekoppeld aan de omroep die de televisie-programma’s maakt en niet aan de openbaarmaking van die programma’s.

Maar de Hoge Raad negeert de definitie in de relevante richtlijn en komt tot de conclusie dat ‘eerste uitzending’ een eerdere uitzending is, en die eerdere uitzending is bovendien de ‘primaire openbaarmaking’: “Indien derhalve geen sprake is (geweest) van een eerste uitzending die voor ontvangst door het publiek bestemd is, kan niet van een doorgifte via de kabel gesproken worden” (r.o. 4.2.2). En (r.o. 4.1.3): “Het hof heeft terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat.” Daarmee vervalt het recht voor Norma op grond van de wet en moet zij het hebben van de door de uitvoerende kunstenaars aan haar overgedragen rechten – maar daarvan heeft het hof Den Haag al geconstateerd dat die overdracht ‘te onbepaald’ was om geldig te kunnen zijn.

Doordat de Hoge Raad met het hof uitgaat van een lezing van ‘eerste uitzending’ als ‘eerdere uitzending’, die beide blijkbaar gelijk zijn aan de ‘primaire openbaarmaking’, lost de wereld voor je ogen op. De kabelaars zenden uit, maar dat is geen ‘primaire openbaarmaking’, want de primaire openbaarmaking is hetzelfde als de ‘eerste uitzending’; en de eerste uitzending was al een ‘eerdere uitzending’. En wat de kabelaars zelf doen kan ook geen ‘secundaire openbaarmaking’ zijn, want daarvoor is eerst een ‘primaire openbaarmaking’ nodig. Dus wat doen de kabelexploitanten dan?

Zo is het ook moeilijk te volgen dat de Hoge Raad meent dat er geen eerste uitzending kan zijn geweest die ‘voor ontvangst door het publiek bestemd is’ terwijl de kabelexploitanten evident wel iets doorgeven. De kabelaars zijn geen ‘publiek’, dat wil ik wel geloven, maar wat is het dan dat wordt doorgegeven? Zijn de televisieprogramma’s niet langer bestemd ‘voor ontvangst door het publiek’ wanneer ze eerst door het netwerk van de kabelaars worden geleid?

Het tweede opvallende punt, is de beoordeling door de HR van het beroep van Norma op HvJ EG ‘Airfield’. De HR leest, zoals eerder het hof ‘s-Gravenhage, in ‘Airfield’ iets wat er niet staat. In ‘Airfield’ oordeelde het HvJ EG over een situatie waarin de omroepen gecodeerde signalen (rechtstreeks of indirect) aanleveren bij de aanbieders van een satelliet-pakket, en deze signalen zonder dat ze voor het publiek beschikbaar komen door de satellietpakket-aanbieders (gebundeld met andere zenders en gecodeerd) worden doorgegeven aan de abonnees van de satellietpakket-aanbieder. Het HvJ EG stelde vast dat er weliswaar slechts sprake was van één openbaarmaking (door de aanbieder van het satelliet-pakket), maar dat er desondanks twee toestemmingsmomenten zijn: de omroepen hebben toestemming nodig èn  de aanbieders van het satelliet-pakket hebben toestemming nodig. De toestemming van de rechthebbenden aan de omroepen kan niet gezien worden als toestemming aan de aanbieders van het satelliet-pakket.

Bovendien, in ‘Airfield’ constateert het HvJ EG expliciet (r.o. 47) dat de televisieprogramma’s gelijktijdig via andere wegen voor het publiek beschikbaar waren. De situatie van ‘Airfield’ is dus identiek aan de Nederlandse situatie met de kabelexploitanten; en ook het handelen van de satellietpakket-aanbieders is identiek aan dat van de kabelexploitanten. Het HvJ EG merkt zelfs op (r.o. 75 e.v. van ‘Airfield’) dat hoewel het de omroeporganisaties zijn die de mededeling (dat wil zeggen, de omroepprogramma’s) in het systeem ‘invoeren’, het de satelliet-aanbieders zijn die er voor zorgen dat de verbinding met de abonnees tot stand komt (door het verschaffen van de codeersleutels en vervolgens de decodeer-apparatuur) : “Deze activiteit vormt een interventie zonder welke deze abonnees de uitgezonden werken niet kunnen bekijken of beluisteren hoewel zij in dat gebied wonen. Deze personen behoren dus tot het doelpubliek van de aanbieder van het satellietpakket zelf, waarbij deze aanbieder door zijn interventie in de betrokken mededeling per satelliet de beschermde werken toegankelijk maakt voor een publiek dat ruimer is dan het doelpubliek van de betrokken omroeporganisatie.” Het Hof voegt daar aan toe dat de aanbieder van het satellietpakket een zelfstandige dienst verricht en dat die aanbieder de programma’s groepeert tot een nieuw audio-visueel product; het is alleen de satelliet-aanbieder die over de inhoud van dit product beslist en niet de omroepen (r.o. 80 en 81). Het ‘doelpubliek’ van de omroepen is volgens het Hof dus niet een feitelijk publiek dat door die programma’s daadwerkelijk (voorafgaand) bereikt wordt, maar het theoretische publiek dat de omroepen zouden bereiken onafhankelijk van de interventie door de satelliet-aanbieders.

De HR schrijft (r.o. 4.2.6) dat de stellingen van Norma niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof ‘s-Gravenhage heeft immers “in cassatie tevergeefs bestreden, geoordeeld dat de omroepen met de aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten (in het geheel) geen openbaarmakingshandeling verrichten. Daarom kan niet gezegd worden dat de kabelexploitanten een interventie verrichten waardoor een ‘mededeling’ van de omroepen toegankelijk wordt gemaakt voor een ‘ruimer’ publiek dan waarop de initiële toestemming van de rechthebbenden betrekking had.” Deze lezing door de Hoge Raad van het ‘Airfield’-arrest is eenvoudigweg onjuist. (Ingegeven door de kennelijke stelling van Norma dat aanlevering door de Nederlandse omroepen aan de ‘Media Gateway’ een openbaarmaking opleverde? Wellicht, maar de HR beperkt zich er niet toe om te zeggen dat die stelling niet klopt, maar leest ‘Airfield’ verkeerd.)

Het arrest van de Hoge Raad is niet alleen een slag voor Norma, het leidt tot onbeantwoordbare vragen. Wie is er na dit arrest bijvoorbeeld verantwoordelijk voor de uitzending via de kabel van de doorgegeven televisie-programma’s? Niet de omroepen, want zij zenden niet uit ‘via de kabel’, niet ‘primair’ en niet ‘secundair’. Zij hebben dus ook geen toestemming van de rechthebbenden nodig voor deze vorm van uitzending. En de kabelaars zijn ook niet verantwoordelijk, want er is geen sprake van ‘doorgifte via de kabel’, omdat ‘doorgifte via de kabel’ volgens de HR ‘heruitzenden’ betekent. En evenmin zijn zij ‘een omroep’, die zelf programma’s maakt en verspreidt. Is de conclusie dat de kabelexploitanten weliswaar ‘uitzenden’ in de zin van de Auteurswet, maar dat wat zij uitzenden niet gezien moet worden als televisie-programma’s maar als een losse bak met werken die de kabelaars toevallig in dezelfde volgorde en gelijktijdig met de omroepen uitzenden? – dat zou nogal een malle conclusie zijn.

Het is onbegrijpelijk dat de Hoge Raad meende dat er geen pre-judiciële vragen aan het HvJ EG nodig waren. Niet alleen legt de Hoge Raad een Europees-rechtelijk begrip (‘doorgifte via de kabel’) uit aan de hand van de verkeerde richtlijn, ook de wijze waarop de Hoge Raad het beroep van Norma op HvJ EG ‘Airfield’ afdoet is lijnrecht in tegenspraak met de letter en de strekking van ‘Airfield’. Door deze uitspraak is dan ook niet te verwachten dat de kabelaars en de kunstenaars het alsnog snel met elkaar eens zullen worden. Het wachten is op een dappere lagere rechter die in een aanverwante procedure vragen van uitleg aan het HvJ EG zal stellen.

(Zie ook: schrijvers-CBO LIRA versus de kabelmaatschappijen hier en hier)

Nota Bene: Kracht staat in een verwante procedure een andere Collectief Beheer Organisatie bij tegen (deels) dezelfde partijen. Dit commentaar is uitsluitend bedoeld als de persoonlijke mening van de schrijver.