Het blijft telkens weer verbazen hoe bedrijven met dezelfde naam elkaar in de haren kunnen vliegen. Verbazingwekkend, omdat de uitkomst van een juridische procedure vaak helemaal niet zo verbazingwekkend is – of in ieder geval achteraf gezien niet lijkt. Case in point: Hof Den Haag 20 oktober 2020, Stichting WOW tegen WOW Lijnbaan en Saladdin Restaurant.
In Amsterdam is de Stichting WOW actief (‘WOW Amsterdam’). De stichting exploiteert een ‘cross-over culturele horeca-onderneming’. Die onderneming bestaat uit een hostel met 300 bedden, slaapvoorzieningen en expositieruimtes voor jonge, inwonende artiesten; en er is ook nog een restaurant met capaciteit voor 200 gasten. Klinkt leuk.
In Rotterdam en in Tilburg exploiteren de BV ‘Saladdin’ en de BV ‘WOW’ drie fastfood-restaurants (samen ‘WOW Rotterdam’). Saladdin gebruikt voor haar snackbars en het aanbieden van vette hapjes, namen als ‘WOW burgers fries chicken’, ‘WOW Lijnbaan B.V.’, of zelfs alleen ‘WOW’. Die namen, in diverse constellaties, zijn onder meer aangebracht op gevels, borden en bekers, en op de kleding van het personeel.
WOW Amsterdam heeft een geregistreerd merk; en zij sommeert WOW Rotterdam om op te houden met het gebruik van de naam ‘WOW’. Daar heeft Saladdin geen zin in. Het Amsterdamse WOW stapt naar de voorzieningenrechter, maar krijgt in eerste instantie ongelijk.
In hoger beroep, gaat het hof Den Haag uit van een beoordeling op de voet van art. 2.20 lid 1 sub b Benelux Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (‘BVIE’). Art. 2.20 lid 1 sub b BVIE stelt, kort samengevat, dat als het teken “gelijk is aan of overeenstemt met het merk” en gebruikt wordt voor “dezelfde of soortgelijke waren en diensten”, er ook verwarringsgevaar moet zijn.
Het hof stelt voorop (r.o. 4.2) dat verwarringsgevaar globaal moet worden beoordeeld. Van belang zijn de mate van overeenstemming tussen het merk (‘WOW’) en het teken (de verschillende namen met ‘WOW’, zoals door WOW Rotterdam worden gebruikt), de soortgelijkheid van waren en/of diensten, en de mate van het onderscheidend vermogen van het merk. De visuele, auditieve en begripsmatige overeenstemming tussen teken en merk moet berusten op de totaalindruk die door het merk en het teken wordt opgeroepen bij het relevante publiek. Punten van overeenstemming wegen zwaarder dan punten van verschil.
Wat is ‘het relevante publiek’? In het merkrecht is dit ‘de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren en/of diensten’. Diat publiek ziet de tekens niet naast elkaar en moet op ‘een onvolledig geheugenbeeld’ vertrouwen. Volgens WOW Rotterdam bestaat haar publiek specifiek uit Nederlanders met een Arabische achtergrond, terwijl (volgens WOW R’dam) het publiek van WOW Amsterdam zou bestaan uit creatieve buitenlanders die op zoek zijn naar een hostel.
Het hof maakt daar korte metten mee. Waar het om gaat is het gemiddelde publiek voor de restaurants, en blijkbaar is dat in beide gevallen onder meer ‘jongeren en toeristen die op zoek zijn naar een goedkope maaltijd’. Dat WOW Amsterdam ook nog een hostel exploiteert doet er niet toe.
Een opmerkelijk verweer van WOW Rotterdam is nog dat de ‘o’ in haar WOW een ‘o met een krulletje’ zou zijn. En die specifieke ‘o’ zou dan weer door het relevante publiek worden herkend als de Arabische letter ‘wau’. Het hof wijdt hier een overweging aan (r.o. 4.11), maar de strekking daarvan is (i) dat de schrijfwijze er niet toe doet, (ii) die ‘o met een krulletje’ en de ‘wau’ totaal niet op elkaar lijken, en (iii) dat als dat wel het geval zou zijn, dit de overeenstemming met het merk ‘WOW’ niet opheft.
Als ik het goed begrijp, heeft WOW Rotterdam blijkbaar ook nog geprobeerd om het merk onderuit te halen door te stellen dat het beschrijvend zou zijn . Het hof wijdt daar een grappige overweging aan (r.o. 4.19): “Weliswaar zal de horeca-ondernemer in het algemeen ernaar streven dat zijn klanten de door hem aangeboden waren en diensten als verbazing- of ontzagwekkend zullen ervaren, dat maakt nog niet dat deze (gewenste) ervaring is aan te merken als een intrinsiek kenmerk van de etenswaren en dranken of horecadiensten.”
Het arrest is eigenlijk niet zo heel opmerkelijk (zelfde naam, zelfde diensten; dus inbreuk), maar het is de moeite waard om nog even stil te staan bij de overwegingen die het hof wijdt aan de rol van internet (r.o. 4.28 t/m 4.33). Biede partijen zijn aanwezig op internet en sociale media (Facebook wordt genoemd), zodat het relevante publiek zich in heel Nederland bevindt en niet enkel in Amsterdam of Rotterdam. Verwarringsgevaar is ook op het internet te duchten, en WOW Rotterdam raakt ook een aantal domeinnamen kwijt.
ASW is het moederbedrijf van (onder meer) de bekende Kruidvat-winkels. Winkels die vol liggen met een handvol drogisterijspullen en heel veel tamelijk ongerelateerde maar goedkope spullen zoals snoep en speelgoed, en zelfs ‘teenslippers’ (wat ik altijd een heel raar woord heb gevonden…). Zo bood Kruidvat in juni van 2020 voor een opvallend lage prijs ‘teenslippers’ aan van het popularie teenslipper-merk ‘Havaianas’. Helaas voor ASW was het moederbedrijf achter de populaire slippers, ‘Alpargatas’, hier niet blij mee. Kruidvat, althans ASW, werd van merkinbreuk beschuldigd. En dat is waar dit verhaal begint…
Voordat ik verder ga, zeg ik voor de mensen die wel èn voor de mensen die niet in dit soort dingen zijn geïnteresseerd maar meteen welke kwesties er aan bod zullen komen. Ten eerste, de long and winding road die producten kunnen afleggen van fabrikant via talloze tussenpersonen naar de consument. Ten tweede, het fenomeen van de (juridische) uitputting van een merkrecht. En ten derde, hoe partijen in een rechtszaak kunnen belanden waarvan de uitkomst toch al min of meer vastligt (dus waarom doen ze het dan toch?)
Daar gaan we. In juni 2020 bood Kruidvat in haar winkels dus die befaamde teenslippers van het merk Havaianas aan, voor een opvallend lage prijs. Waarom waren ze zo goedkoop? Was er iets mis met de teenslippers in kwestie, waren ze misschien nagemaakt en van valse ‘Havaianas’-merken voorzien? Nee, dat had Kruidvat keurig gecontroleerd, het waren èchte Havaianas-teenslippers, volgens ASW/Kruidvat. Deze slippers waren ontworpen voor de Braziliaanse markt. Het moederbedrijf van Havaianas, voornoemd ‘Alpargatas’, zei dat de slippers afkomstig waren van ongeoorloofde parallel-import uit Colombia; de teenslippers in kwestie mochten helemaal niet in Europa worden verkocht.
Het moederbedrijf van Kruidvat, voornoemd ASW, wierp daarop tegen dat ze deze slippers had gekocht van een keurig Nederlands bedrijf, genaamd ‘Ostoy trading’. Ostoy had op haar beurt de slippers weer gekocht van een bedrijf dat in Canada was gevestigd, genaamd ‘Global Distribution’. En Global Distribution zou dan de slippers weer hebben verkregen van een bedrijf in het Zuid-Amerikaanse land Colombia, genaamd ‘Sanda SAS’. En dit ‘Sanda’ ten slotte, was een geautoriseerd verkoper van de slippers. En – belangrijk punt – Sanda had toestemming van Alpargatas/Havaianas om de teenslippers in Europa te verkopen, zo stelde ASW/Kruidvat. En als bewijs dat haar stellingen klopten, kon ASW brieven laten zien waarin de afspraken tussen Alpargatas en Sanda werden bevestigd. Volgens die brieven mocht Sanda van Alpargatas de teenslippers in heel Europa verkopen, behalve in Frankrijk.
Zijn we er nog? Gemakshalve noem ik ‘ASW’ hierna ‘Kruidvat’, en duid ik ‘Alpargatas’ aan als ‘Havaianas’. Dat is misschien niet zo juridisch, maar het leest wel begrijpelijker. En begrijpelijkheid gaan we nodig hebben, want deze uitspraak leest als een soap-opera met talloos veel, niet helemaal duidelijke karakters. Kort samengevat: volgens Kruidvat mocht Sanda de slippers verkopen in Europa; en dus kon Sanda de slippers ook verkopen aan Ostoy in Nederland, en Ostoy mocht ze dan weer verkopen aan Kruidvat, en Kruidvat mocht ze verkopen aan consumenten. En dat stond allemaal keurig op papier, volgens Kruidvat.
‘Maar nee!’ zei Havaianas, ‘Die papieren zijn vals! Sanda mag onze teenslippers alleen verkopen in Colombia en niet in Europa!’. Havaianas vorderde dan ook dat Kruidvat de verkoop zou staken; ze vorderde dat Kruidvat opgave zou doen van wat ze inmiddels had verkocht en wat ze nog op voorraad had. Tot slot wilde Havaianas dat Kruidvat de bestaande voorraden zou vernietigen, dat Kruidvat schadevergoeding zou betalen, èn dat Kruidvat zou toezeggen de inbreukmakende slippers niet meer te verkopen op straffe van een tamelijk forse contractuele boete. Maar Kruidvat had daar allemaal niet zo’n zin in. In plaats van voldoen aan de eisen van Havaianas, stopte Kruidvat weliswaar de verkoop, maar ze gaf de teenslippers terug aan haar eigen leverancier, Ostoy, die ze snel op een boot terug naar Colombia zette.
Toen werd het nog ingewikkelder. Havaianas constateerde dat Kruidvat weliswaar had gezegd dat ze de inbreukmakende teenslippers niet meer zouden verkopen, maar in de winkels van Kruidvat waren nog steeds Havaianas te koop – en hoe kon dat dan? ‘Nou,’ zei Kruidvat, ‘Die teenslippers hebben we van een heel andere leverancier in Denemarken gekocht, dus daar is niets mis mee.’ ‘Bewijs het maar!’ zei Havaianas. En daarop stuurde Kruidvat een stapel papier op waar Havaianas niet wijs uit kon worden, maar die volgens Kruidvat er op neer kwam dat: 1. Kruidvat een andere lading teenslippers had gekocht van het Deense bedrijf ‘Dangaard Electronics’, en 2. dat Dangaard die slippers op haar beurt van verschillende geautoriseerde verkopers had betrokken, en 3. dat Kruidvat kon bewijzen dat die slippers in Europa mochten worden verkocht, omdat de advocaat van Kruidvat alle facturen van een correcte keten van overdracht had gezien; en ook de advocaat van Dangaard Electronics had die facturen gezien en bevestigd dat het allemaal prima in orde was. Dus!
Zoals de geachte lezer zal zijn opgevallen, zijn we nu nog helemaal nergens. Het enige wat we weten, is dat Kruidvat teenslippers in haar winkels heeft verkocht die misschien wel, maar misschien ook niet, met toestemming van de merkhouder in Europa waren geïmporteerd. De kwestie is dan eenvoudig, zoals de geachte lezer natuurlijk eveneens al heeft begrepen: als Kruidvat gelijk had, dan waren de merkrechten van Havaianas uitgeput; en als Kruidvat géén gelijk had, dan had Kruidvat zich schuldig gemaakt aan ongeautoriseerde verkoop en moest ze dus schadevergoeding betalen. Waarbij – nieuw brokje informatie! – óók nog eens gold dat Kruidvat inmiddels eigenlijk al wel had toegegeven dat die brieven en contracten uit Colombia inderdaad best wel eens vervalst zouden kunnen zijn. Kruidvat had de mogelijkheid dat ze gelijk had dus eigenlijk al weggegeven. En toch moest de rechter er aan te pas komen; waarom?
Als ik deze uitspraak goed lees, komt het er eigenlijk op neer dat Kruidvat gewoon geen zin had om aan de vorderingen van Havaianas te voldoen. Kruidvat was namelijk door haar leverancier, het al eerder genoemde Ostoy, gevrijwaard; dus Kruidvat leek te denken, en ik parafraseer: ‘Bekijk het maar. We geven die teenslippers terug aan Ostoy, en Ostoy moet het maar regelen.’ Maar Ostoy had blijkbaar ook helemaal geen zin om het te regelen, en dus belandde de zaak na drie maanden corresponderen tussen Kruidvat, Havaianas en Ostoy, alsnog op het bureau van de kort geding rechter.
Vanaf dat moment wordt het eigenlijk snel minder spannend. De rechter constateert dat er met betrekking tot de lading Colombiaanse teenslippers eigenlijk geen verschil van mening tussen partijen bestaat. Dit zijn slippers die niet in Europa hadden mogen worden ingevoerd en verkocht; en dus moet Kruidvat hiervoor voldoen aan de gebruikelijke vorderingen, zoals het doen van opgave en het betalen van de proceskosten.
Met betrekking tot de andere lading slippers, die ik gemakshalve maar zal aanduiden als ‘de Deense slippers’, merkt de rechter op: “In het kader van een bodemprocedure is het uitgangspunt dat de merkhouder die zich beroept op artikel 9 lid 2 sub a UnieMerkenVerordening dient te stellen en zonodig bewijzen dat sprake is van gebruik van een aan het merk gelijk teken voor waren of diensten gelijk aan die waarvoor het merk is ingeschreven. De partij die zich vervolgens op uitputting beroept, moet in beginsel het bewijs leveren dat de merkartikelen voor het eerst door of met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht, waarbij geldt dat deze toestemming betrekking dient te hebben op elk exemplaar van het product waarvoor de uitputting wordt aangevoerd.” (r.o. 4.11) Met andere woorden, Kruidvat heeft de bewijslast dat er sprake is van uitputting; en kan Kruidvat dat niet bewijzen, dan wordt aangenomen dat er dùs sprake is van merkinbreuk.
Hier wordt de uitspraak toch nog even spannend. Kruidvat heeft immers gezegd dat er een overtuigende ‘paper trail’ bestaat van overeenkomsten en facturen, waaruit blijkt dat de Deense slippers inderdaad door geautoriseerde partijen in Europa zijn verkocht. En, zo zegt Kruidvat, de advocaten van de Deense leverancier en de eigen advocaat van Kruidvat hebben de betreffende overeenkomsten etc. ingezien; en de advocaten hebben bevestigd dat het in orde is. Vind de rechter dit overtuigend bewijs? [tromgeroffel…]
Helaas voor Kruidvat en haar leverancier, merkt de rechter hierover op (r.o. 4.14): “Ervan uitgaande dat ASW zich hiermee beroept op uitputting, geldt dat zij dit beroep op onvoldoende wijze heeft onderbouwd. De verklaringen van de advocaten van Dangaard en ASW dat een keten van facturen die zij hebben ingezien leidt tot aan de merkhouder dan wel een aan haar gelieerde distributeur in de EER, zijn – nog daargelaten hoe deze verklaringen zijn te koppelen aan de in de Kruidvat-winkels aangeboden HAVAIANAS slippers – naar voorlopig oordeel onvoldoende om voorshands aannemelijk te achten dat sprake is van uitgeputte producten. In feite gaat het om niet-verifieerbare verklaringen ‘dat het klopt’ afkomstig van advocaten, die per definitie niet onafhankelijk zijn.” Met andere woorden, je kunt als gedaagde partij geen overtuigend beroep doen op de mededeling van je eigen advocaat dat jouw stellingen kloppen. Dat klinkt niet zo heel buitenissig.
Ik zei het aan het begin al, de werkelijke kwesties van deze uitspraak zijn dat er een inkijkje wordt gegeven in de omzwervingen van ongeautoriseerde producten over de hele wereld, in dit geval van Brazilië naar Colombia via Canada, en ten slotte naar Nederland. De tweede kwestie was dat de (juridische) uitputting van een merkrecht moet worden bewezen door degene die zich op die uitputting beroept. Bewijs moet aan hogere eisen voldoen dan alleen het woord van de eigen advocaat. En de laatste kwestie is, waarom partijen in een rechtszaak belanden waarvan de uitkomst toch al min of meer vastligt. Die laatste vraag wordt in deze uitspraak niet beantwoord. Ik kan alleen maar speculeren dat het antwoord waarschijnlijk iets te maken heeft met de pakkans: blijkbaar is het nog steeds de moeite waard om op grote schaal inbreukmakende goederen te importeren, ook als er afentoe rechtszaken moeten worden gevoerd en schadevergoedingen worden betaald.
{Nota bene! De advocaat voor Alpargatas was mr. S. Klos; de advocaten voor ASW/Kruidvat waren mrs. W. Pors en S.A. Lodder; de advocaat voor Ostoy was mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht. De uitspraak is in z’n geheel HIER te vinden.}
Op 2 oktober 2020 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de langlopende rechtsstrijd tussen Collectieve Beheersorganisatie ‘LIRA’ en kabelexploitant ‘Ziggo’. Het resultaat: filmmakers houden alleen bij hoge uitzondering nog de auteursrechten op hun werk, standaard is dat de producent alle rechten verwerft. Hiermee komt een definitief einde aan de praktijk van de Collectieve Bheersorganisaties (‘CBO’s) om contracten af te sluiten waarin filmmakers bij voorbaat hun rechten aan die CBO’s overdroegen.
In deze video bespreek ik het arrest, en de consequenties voor de praktijk.
TomTom is de bekende leverancier van navigatie-apparatuur. Ooit baanbrekend, nu zó bekend dat de naam bijna syoniem is met ‘navigatie’, ongeveer zoals Spa synoniem is geworden met ‘bronwater’. Maar niet helemaal! – zoals een bedrijf ontdekte dat iets met de naam ‘Tom’ en vervoer wilde doen.
Het is een lang verhaal, maar de details kunnen eenvoudig worden uiteengezet. Het bedrijf MKB Ondernemers (‘MKBO’) leverde onder de naam MKB Brandstof diensten in verband met financiële administratie van tanken, parkeren en autowassen. Op een dag bedacht men zich bij MKBO dat de naam ‘MKB Brandstof’ eigenlijk niet zo’n goede naam was. Bovendien werd voor advertenties het fictieve karakter ‘Tom de Ridder’ gebruikt, en gebleken was dat deze Tom de Ridder een betere naamsbekendheid had dan ‘MKB Brandstof’. Zodoende wilde men de naam van het bedrijf veranderen in ‘Tom’.
Dat de naam Tom in combinatie met vervoersdiensten tot verwarring met ‘TomTom’ zou kunnen leiden, was al voorzien. Om de gevreesde verwarring te vermijden werden tussen TomTom en Tom afspraken gemaakt over het toegestane gebruik van de naam ‘Tom’ (een zgn. ‘Coexistence Agreement‘). Vanaf dat moment begint echter het juridische drama.
Tom lanceert een serie apps: : Carwash met Tom, Tanken met Tom en Parkeren met Tom. Met deze apps kan genavigeerd worden naar het dichtstbijzijnde tankstation dan wel naar de dichtstbijzijnde carwash of parkeerplaats. Bovendien begint het bedrijf een reclame-campagne met onder meer de slogans: “Tom laat je nieuwe wegen ontdekken”, “Tom helpt ondernemers verder, op weg naar hun stip”, “Tom beweegt ondernemers”, en “Elke dag dichter bij jouw stip aan de horizon”.
Natuurlijk gaat dit mis. TomTom stelt dat het gebruik van de naam Tom véél verder gaat dan is afgesproken. TomTom zegt de Coexistence Agreement op, en kondigt maatregelen aan tegen verder gebruik van de naam Tom. Er volgt een kort geding en een bodemprocedure, die beide door Tom worden verloren. Sinds maart 2017 gebruikt MKBO het Tom-logo en het teken ‘Tom’ niet meer.
In vervolg op het kort geding volgt er nòg een rechtszaak, namelijk die waarin nu een uitspraak is gewezen. TomTom beschuldigt Tom van merkinbreuk, met alle gebruikelijke vorderingen (opgave, schadevergoeding, vernietiging inbreukmakende zaken etc.). Als meest verstrekkende verweer voert MKBO-voorheen-Tom aan dat de Overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd of ontbonden omdat geen sprake was van schending van de Overeenkomst. Volgens MKBO mag TomTom het gebruik dus niet verbieden, want er is nog steeds die overeenkomst.
De rechtbank overweegt dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium6; in de juridische praktijk staat dit uitleggen dan ook bekend als ‘haviltexen’). Om kort te gaan, het verweer van MKBO faalt, zoals het ook in de eerdere rechtszaken al was gefaald.
MKBO beroept zich op haar eigen juridische onwetendheid en op haar eigen eerdere (ietwat onduidelijke) uitspraken over gebruik van uitsluitend de naam ‘Tom’. Het beroep op een gebrek aan kennis wordt (uiteraard) al snel afgeserveerd. Interessanter is wat de rechtbank beslist over gebruik van de naam Tom. Uit correspondentie blijkt namelijk dat MKBO inderdaad een aantal keer heeft gezegd dat ze uiteindelijk alleen nog de handelsnaam ‘Tom’ zou willen gebruiken, maar de rechtbank gaat daar niet in mee.
Verhelderend is overweging 4.22 van de rechtbank: “Zo dit gelet op het voorgaande al juist is, mede gezien de vaststelling dat het gestelde voornemen om de handelsnaam te wijzingen in Tom niet ondubbelzinnig is kenbaar gemaakt aan TomTom c.s., gaat het er bij haviltexen niet om vast te stellen wat de bedoeling van één partij was, maar om vast te stellen wat partijen wederzijds van elkaar mochten verwachten. Daartoe is cruciaal dat TomTom c.s. die bedoeling van MKBO daadwerkelijk heeft begrepen, of moeten begrijpen. Dit is, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank niet het geval.”
De overeenkomst is dus terecht opgezegd door TomTom. Daarmee zijn alle handelsnaam en -merkenrechten van TomTom volledig herleefd (zo al gesteld kan worden dat TomTom zich vrijwillig had beperkt in de uitoefening daarvan), en het is voor het overige duidelijk dat er sprake is van verwarringsgevaar, r.o. 4.41: “Gelet op de grote mate van overeenstemming tussen het teken tom en de TomTom-Uniemerken, het grote onderscheidend vermogen van de TomTom-merken en het feit dat MKBO het teken tom gebruikt voor waren en diensten die soortgelijk zijn aan de waren en diensten waarvoor TomTom c.s. haar merken heeft ingeschreven, is de rechtbank van oordeel dat door het gebruik van het teken tom bij het publiek verwarring kan ontstaan.”
Alle verdere schermutselingen zijn zinloos, en MKBO wordt veroordeeld tot de kosten van TomTom. Opmerkelijk puntje is nog rechtsoverweging 4.52: “TomTom c.s. heeft desgevraagd niet, althans onvoldoende, toegelicht welk belang zij heeft bij de gevorderde doorhaling van de domeinnaamregistratie tom.nl naast een verbod op het gebruik van de domeinnaam (dat begrepen is onder het verbod tot merkinbreuk). Het enkel geregistreerd houden van een domeinnaam zonder daarmee in het economisch verkeer te treden, kan, zonder bijkomende omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, niet worden aangemerkt als merkinbreuk. Het gevorderde sub V zal dan ook worden afgewezen.”
Een telkens terugkerend fenomeen is dat van de namakende fabrikant. Het gaat ongeveer als volgt: ontwerper ‘A’ biedt een ding ter verdere verkoop aan aan een groothandel/fabrikant/groter bedrijf, genaamd ‘B’. B zegt, “Nee, geen interesse” – en lo and behold, korte tijd later komt B zèlf met een vrijwel identiek ontwerp op de markt. Recent overkwam het schoenontwerper Druppies vof.
Het ontwerp in kwestie betreft een jolig geel kinderlaarsje, de ‘Fashion Boot’ van start-up schoenenmakers ‘Druppies’. De ontwerpers zijn eind 2016 aan de slag gegaan, in maart 2017 kwam het laarsje op de markt, en in september 2017 kwam de laars ook in grotere maten uit. Het ging dus blijkbaar wel goed. Maar toen werd het oktober 2018 en Druppies werd ambitieus. Ze wilden het groter aanpakken en namen contact op met een groothandel en importeur van veiligheidskleding, ‘Gevavi’. Kort en goed, Gevavi zei ‘nee’, maar bracht amper drie maanden later zèlf een identieke gele rubberlaars op de markt, onder de naam ‘Groovy’. Druppies sommeerde Gevavi tevergeefs, en stapte vervolgens naar de (voorzieningen)rechter.
De Rechtbank Overijssel citeert in haar vonnis allereerst keurig de ‘auteursrechtelijke template‘ (r.o. 4.3). Kort samengevat: om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, moet een werk een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Stijlkenmerken zijn van bescherming uitgesloten, evenals kenmerken die uitsluitend technisch bepaald zijn.
Helaas voor Druppies, de rechtbank meent dat soortgelijke, oudere laarzen (het vormgevingserfgoed) niet noemenswaardig afwijken van de gele laarzen van Druppies. Halfhoog, een zool met luchtkamers, een wit streepje op een gekleurde band – het was er allemaal al. De rechtbank ziet bij de ‘Fashion boot’ uitsluitend triviale ontwerpkeuzes, stijlkenmerken en technische oplossingen (r.o. 4.8). Het laarsje haalt dus de oorspronkelijkheidsdrempel niet (r.o. 4.9).
Tot zover is dit vonnis niet opmerkelijk. Wat het duidelijk maakt, is hoe moeilijk het is om oorspronkelijke kleding te ontwerpen. In het geval van een rubberlaars heeft een ontwerper immers heel weinig mogelijkheden. Er zou dus van de rechter mogen worden gevraagd dat z/hij welwillend oordeelt over de subtiele vormkeuzes die de ontwerpers hadden; en dat de rechter daarvoor bescherming biedt. Bovendien, uit het tijdsverloop blijkt al wel dat Gevavi heus de intentie had om de Druppies-laarzen na te maken, dus juist Gevavi zou geen welwillendheid mogen verwachten.
Maar de rechter is streng, en mijns inziens zelfs iets al te streng. Wat afwijkt ten opzichte van andere laarzen, zijn bijvoorbeeld twee duidelijke reflectoren onder- en bovenaan de achterkant van de laarzen. De rechter oordeelt dat die reflectoren voor de zichtbaarheid zijn, dus functioneel bepaald. Wat mij betreft, gaat de rechtbank daar wat al te kort door de bocht. De reflectoren hebben weliswaar óók een functie, namelijk de zichtbaarheid vergroten, maar hun afmetingen en de plaats op de laars waar ze zijn geplaatst, zijn ontwerpkeuzes. Subtiele keuzes weliswaar, maar toch.
De rechtbank is al even onaardig over een logo op de hak en aan de zijkant van de laars. Ligt voor de hand, is het oordeel. Bovendien – en dat is een wat merkwaardig extraatje van de rechtbank – heeft een logo een ‘herkomstherkenningsfunctie’ en is het dus ‘functioneel’. Dat laatste mag dan wel zo zijn, maar de herkomstfunctie van een logo is niet afhankelijk van de plek van het logo op het ontwerp, maar van het logo zèlf. Een logo kan bijvoorbeeld op een ongebruikelijke plek worden aangebracht, zodat dan wel degelijk sprake is van een oorspronkelijk ontwerp. De rechtbank verwart hier mijns inziens de merkenrechtelijke functie van een logo in het algemeen met het auteursrechtelijke criterium voor technische uitsluiting. (En terzijde: een logo is ook zelf een ontwerp.)
De moraal van dit vonnis, hoe bitter ook, is tweevoudig. Ten eerste heb ik nu al verscheidene malen (ook in mijn eigen praktijk) gezien hoe een kleine partij die steun zoekt bij een grotere partij geconfronteerd wordt met diefstal en namaak. De enige oplossing lijkt te zijn om voorafgaand aan de besprekingen een geheimhoudingsverklaring en/of een ‘niet-namaak beding’ af te spreken. Ten tweede, ontwerpers van gebruiksvoorwerpen doen er goed aan om luiddruchtig de nadruk te leggen op alle aspecten waar zij originele, niet-technisch bepaalde keuzes hebben gemaakt.
En ten slotte blijft nog een wrange vraag in de lucht hangen: als het ontwerp van die gele laarsjes zo voor de hand liggend en technisch bepaald was, waarom kon Gevavi ze dan pas op de markt brengen nadat Druppies ze hun leuke gele ‘fashion boots’ hadden laten zien?
Tussen printerfabrikant HP en inktleverancier 123Inkt.nl woedt oorlog. Inzet is de prijs van inkjet-cartridges. Het businessmodel van HP (printers verkopen voor kostprijs, inkt voor ongeveer Eur. 2000,- per liter) staat onder druk door concurrenten die goedkopere inktcartridges aanbieden. Tot zover wegen de baten voor HP blijkbaar op tegen de forse kosten. Dat blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad.
HP beveiligt haar printers met chips die het mogelijk maken dat cartridges van andere merken niet door de printer worden herkend. Sommige van die beveiligingsmaatregelen zijn op zichzelf een uitvinding, waarop HP een octrooi heeft. (Heel kort samengevat, als ik het goed begrijp: op de geheugenkaart van de officiële cartridges van HP staat een softwarecode die met de printer communiceert.) Groot voordeel hiervan voor HP is dat ze niet alleen de producten van concurrerende leveranciers uitschakelt, maar dat ze die leveranciers ook kan aanspreken wegens octrooiinbreuk – althans, tot voor kort.
In de procedure waarin de Hoge Raad nu uitspraak heeft gedaan, vorderde HP dat Digital Revolution wordt verboden inbreuk te maken op een octrooi van HP. HP voerde daartoe aan dat bepaalde cartridges die Digital Revolution via de website 123inkt.nl aanbiedt aan alle kenmerken van de conclusies 1 en 2 van het octrooi van HP voldoen.
De Hoge Raad neemt als uitgangspunt (i) dat de octrooiconclusie waarop HP zich beroept behoort tot het type ‘means plus function’ op het gebied van gegevensverwerking en computerprogramma’s; en (ii) dat (op grond van de Guidelines for Examination in the European Patent Office en de rechtspraak van de Technische Kamers van Beroep (TKB) van het Europees Octrooibureau, het ‘EOB’) de toepasselijke maatstaf inhoudt dat functionele kenmerken in een productconclusie moeten worden opgevat als een impliciete definitie van die structurele kenmerken die nodig zijn om een bepaald effect te krijgen indien het product wordt gebruikt volgens de leer van de octrooiconclusie. Conclusies van het type ‘means plus function’ op het gebied van gegevensverwerking en computerprogramma’s moeten daarbij zo worden uitgelegd dat de geclaimde gegevensdrager/computer ‘aangepast’ (‘adapted for’) moet zijn – en niet alleen ‘geschikt’ – om de relevante stappen en functies uit te voeren. Een uit de stand van de techniek bekende gegevensdrager/computer is nieuwheidsschadelijk als deze is ‘aangepast’ – dat wil zeggen: geconfigureerd – om de geclaimde functie uit te voeren.
Met het hof Den Haag oordeelt de Hoge Raad dat elke volgens conclusie 1 geconfigureerde (‘aangepaste’) geheugeneenheid de onder bescherming gestelde werkwijze kan uitvoeren, mits de printer is voorzien van software, die communicatie tussen printer en cartridge-geheugen mogelijk maakt. De slotsom is dat de conclusie waar HP zich op beroept niet nieuw is.
Om alsnog te voldoen aan de nieuwheidseis heeft HP drie mogelijke beperkingen/wijzigingen (‘hulpverzoeken’) van de octrooiconclusies voorgesteld, maar het hof heeft die afgewezen op grond van art. 84 van het Europees Octrooi Verdrag (‘EOV’). Dat artikel luidt: “De conclusies beschrijven het onderwerp waarvoor bescherming wordt gevraagd. Zij dienen duidelijk en beknopt te zijn en steun te vinden in de beschrijving.”
Weliswaar heeft art. 84 EOV niet rechtstreeks betrekking op zo’ wijzigingsverzoek, maar de Hoge Raad stelt (r.o. 3.4.12 ) dat “De nationale rechter aan wie in een nietigheidsprocedure een hulpverzoek wordt voorgelegd, dient te beoordelen of het octrooi, dat zonder de in het hulpverzoek voorgestelde beperking nietig is, door de voorgestelde beperking geldigheid verkrijgt. Aldus vervult de rechter in zoverre de rol van de verlenende instantie. In dat verband is van belang dat een eerder verleend octrooi door een hulpverzoek als bedoeld in art. 138 lid 3 EOV wordt gewijzigd, zonder dat die wijziging in de verleningsfase aan de daarvoor geldende voorwaarden is getoetst. Daarmee ligt voor de hand dat de rechter aan wie het hulpverzoek wordt voorgelegd, de daarin voorgestelde beperking aan die voorwaarden dient te toetsen. Een andere uitleg zou ertoe kunnen leiden dat een volgens een hulpverzoek gewijzigd octrooi geldig wordt geoordeeld zonder dat is voldaan aan het duidelijkheidsvereiste van art. 84 EOV.”
De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat een octrooi ook in een oppositieprocedure voor het EOB kan worden beperkt en dan ook aan art. 84 EOV kan worden getoetst, zij het alleen wanneer en voor zover de wijziging zelf tot strijd met art. 84 EOV kan leiden. Dit is volgens de Hoge Raad vergelijkbaar met een wijzigingsvoorstel in een nietigheidsprocedure, zoals de onderhavige. Bovendien doen ze het in andere landen ook zo.
HP heeft nog gesteld dat Digital Revolution misschien niet rechtstreeks (‘direct’) inbreuk maakt op een conclusie van het octrooi dat wel geldig is (werkwijze-conclusie 7), maar dan toch zeker indirect. De Hoge Raad schaart zich echter achter het verweer van Digital Revolution dat de aanschaf van een HP printer van een type waarvoor de 123-cartridges geschikt en bestemd zijn, impliceert dat een licentie wordt verkregen om die printer te gebruiken, met inbegrip van de door middel van de software van de controller van de printer daarin geïncorporeerde werkwijze. De printer functioneert immers alleen met een cartridge die is voorzien van een geheugeneenheid die in staat is met de software van de printer te communiceren Miscommunicatie, bijvoorbeeld omdat de geheugeneenheid niet is ingericht voor toepassing van die werkwijze, leidt onherroepelijk tot het weigeren van de cartridge en dus tot disfunctioneren van het printersysteem, zoals HP ook nadrukkelijk heeft gesteld. Aangezien degene die een HP printer aanschaft mag verwachten dat de printer normaal moet kunnen functioneren, moet die toestemming – behoudens bij de aanschaf van de printer overeengekomen beperkende voorwaarden, die niet zijn gesteld of gebleken – geacht worden zich tevens uit te strekken tot het gebruik van voor die printer geschikte cartridges die zelf geen inbreuk maken op enige productconclusie, zoals al was vastgesteld.
Daarmee valt het doek voor HP, althans in deze procedure. HP wordt veroordeeld in de kosten van Digital Revolution, wat in hoger beroep en in cassatie ongeveer Eur. 290.000,- bedraagt (waar eerste aanleg en de eigen kosten nog bijkomen…)
Maar, ietwat zure conclusie: ondanks het ongelijk en hoe hoog de kosten voor HP dan ook zijn opgelopen, de kosten worden natuurlijk uiteindelijk op de consument afgewenteld. Bovendien verzinnen ze bij HP wel weer iets nieuws, zie ook dit artikel op Emerce.nl.
Voor de zeer leesbare conclusie van Advocaat-Generaal Van Peursem zie: ECLI:NL:PHR:2019:262
I’ve published a, fairly long, essay. Entitled, ‘HAVE FAITH, or How to build your micro-Utopia and save the planet’. Here’s an excerpt. Feel like buying? Scroll down for the URL.
“In the spring of 2016 I fell asleep at the wheel, and then I drove my car into the crash barrier at 80 mph. Waking from the loud noise, I sped on, barely blinking. One week later, I got involved with a British artist, who managed to shatter my self-confidence, expose my thinking as fraudulent, and subsequently left me believing my goals were no more than empty pursuits. Something sweet gone sour was nothing I hadn’t tasted before, but this time I couldn’t even go for a drive.
Thinking back on the moment before I crashed, in a split second between being lost in sleep and coming to my senses, I seemed to remember something holding me. I was aware that I could have been snuffed out like a candle without even noticing it, but instead, there had been something going on, and it wasn’t to do with that sweet sleep of death. It had felt like dissolving in a bath of ink, watching the undertow of the void. In that moment I had clearly and distinctly felt the notion of something living in the realm of absolute nothingness. The memory of this darkness felt like having gone under in something that was watching me with a certain sense of curiosity. What had happened, what had I seen? I had the vague notion of having seen Love itself foreshadowing its appearance, and not in a kind way.
As I tried to regain my composure, I found myself thinking about the things that make up life. Not just your everyday work-buy-consume-die-life, but The Good Life. How to find peace of mind?
I saw how people are fighting, shouting abuse at one another, or actual physical fighting with people getting wounded and maimed. I used to like movies, but even for entertainment, what was on offer was mostly the spectacle of violence. I was awed by how a callous few take everyone’s money, and manage to convince the poor that this is the way it should be. I was thinking how tourists circle the globe, while the oceans are emptied out. And as I was thinking about this state we’re in, I felt myself slip into despair. I was wondering what happens to a society in which rivers of blood are made to flow by the greed of a few and the convictions of many. It seemed to me that at some point in history we have lost sight of something. And I wondered what that ‘something’ might be?
I thought of a line out of T.S. Eliot’s epic poem, ‘The Wasteland’: “Who is the third who walks always beside you? When I count, there are only you and I together, but when I look ahead there is always another one walking beside you. I do not know whether a man or a woman.” I couldn’t remember what lines followed after that, so in my own clunky way I just more or less made something up: “What are these sounds, so that in the midst of night, the house sighs and you hear the clouds move? Why do you feel like singing when at the same time you feel your heart sink? Why is there something and not nothing?”
Then I thought, what does it mean that there is something, and that there is an order to that ‘something’? What is that ‘man or woman’ keeping us company through our lives? Scientists may one day be able to tell us how they think the cosmos is organised, but when you ask, ‘What has organised the cosmos?’, trying to answer that question inevitably leads to an originator. After all, to think no one has organised this, and it’s all merely a fantastic coincidence, seems just as far-fetched and a lot less interesting. Besides, if it’s all just coincidence and science, then our lives mean nothing. If we live these lives because we just happen to be here, then everything is allowed, and if everything is allowed, then nothing is of any value.
However, when you ask, ‘Why is there something and not nothing?’, and when you think, ‘Well, maybe there is an originator, and it’s not all coincidence, and our lives have a meaning that goes beyond our individual experience’ – then a door opens that leads to a way out of the madness. That door opening is what I saw as I was speeding through the darkness…”
Dare to be different (fragment van een reclameposter)
Het is tijd voor een nieuw geloof. Dat klinkt misschien iets krankzinniger dan het is. Je zou makkelijk kunnen denken dat we al problemen genoeg hebben. Populisme, klimaatverandering, plastic, lege oceanen, oorlogen, vluchtelingen, wat al niet. Hebben we daarbij dan ook nog meer geloof nodig? Het antwoord is een onomwonden, ‘ja!’
Er is namelijk heel veel geloof, maar van het verkeerde soort. Er is geloof in ‘de macht van het kapitaal’, er is geloof in ‘de ondergang van het Westen’, er is geloof in ‘industrie’ en in ‘vooruitgang’. Politici als Trump en Baudet geloven dat Het Goede Leven van ‘ons’ is gestolen door niet-Westerse immigranten. Dat de politiek geen feiten meer nodig heeft, is al langer bekend, maar dat de feiten ontkend worden in het zicht van de naderende Apocalypse is een kwestie van geloof in een nogal onheilspellend gedefinieerde ‘welvaart’.
Wij, de verstandige mensen, begrijpen dat het fanatiek propageren van een streven naar economische groei en luxe in wezen een trage moord op de volgende generatie is. Dat is geen kwestie van beeldspraak. De trieste statistieken maken duidelijk dat de planeet om ons heen wordt vernietigd. Arme immigranten aanwijzen als de schuldigen aan de plundering van de natuurlijke welvaart, zal daar niets aan veranderen. Het is in ieders belang dat er een ander soort geloof komt, en snel ook.
De lokroep van de nieuwe volksmenners kan niet worden overstemd door te tamboereren op het eigen gelijk. Het gaat immers om overtuigingen en meningen die geen basis hebben in de kenbare werkelijkheid. Daarom stel ik bij wijze van tegenwicht voor om een nieuw geloof te stichten. We hebben weer geloof in Goden nodig die het leven zin kunnen geven, en die de wereld van vorm kunnen laten veranderen.
Ik geloof dat we Goden nodig hebben, om dezelfde redenen waarom we ook elkaar nodig hebben, en waarom we een leefbare planeet nodig hebben. Die reden is dat we alleen Het Goede Leven kunnen leiden als we een taal hebben om te praten over de redenen waarom we hier zijn, en over wie we zijn, wat we zijn, wat we doen, en hoe we onze acties kunnen richten op een groter goed.
Als je aan zelf denkt als een levend wezen in een wereld van Goden heeft je leven zin. Zeker als die Goden zich dan ook nog een beetje voor jou interesseren. Door over Goden na te denken, kunnen we weer leren om op een andere manier over onszelf te praten. In een wereld van Goden en Demonen hebben we een taak, en niet alleen maar een baantje. Zonder Goden zijn we hulpeloos overgeleverd aan degenen die het naderbrengen van de Apocalypse tot hun persoonlijke project hebben gemaakt.
In een nieuw essay bepleit ik een geloof, waarin mensen boodschappers aan de goden zijn. Als boodschappers zijn we ervoor verantwoordelijk dat wij de Goden laten weten wat Het Goede Leven inhoudt. Op hun beurt kunnen de Goden ons dan helpen om dat goede leven ook daadwerkelijk te leiden. Hint: in mijn geloof is Epicurus een profeet.
Natuurlijk begrijp ik wel dat ik op zoek ben naar een nieuw Utopia, maar wat dan nog? Waarom zou de term ‘Utopia’ een belemmering zijn voor het doel: een vrediger samenleving op een bloeiende planeet? Verandering op wereldschaal gaat waarschijnlijk langzaam, dus wat ik voorstel is om micro-Utopias op te richten. Plekken waar mensen samen brood kunnen breken, en met elkaar kunnen praten over wat het betekent om in een wereld van Goden en Demonen te leven. Liever een goed gesprek over Goden dan een slecht gesprek over immigranten en Kunstmatige Intelligentie die iedereen overbodig zal maken.
Voor alle zekerheid: ik ben geen guru of priester, zelfs geen leraar. Maar ik denk dat we een verhaal nodig hebben met diepe wortels in de wereld van de Goden. Alleen zo’n verhaal kan ons hoop bieden – zodat het licht aan het einde van de tunnel inderdaad een nieuwe dageraad betekent en niet de komst van een aanstormende trein. Dwepen met de ondergang van het Westen kan dan later weer.
(Dit alles ter aankondiging van een nieuw essay, voorlopig getiteld: “Het Goede Leven, of: Heb Geloof en Bouw Je Eigen Micro-Utopia” Bezoek alvast de (Engelstalige) website: http://www.eleima.org)
(The world as seen through the eyes of a God. Pic: James Andahl)
The good life. People used to enjoy it, judging by those brightly coloured photographs from the 1950’s and 1960’s featuring all those familiar faces. The good life was Jackie Kennedy smiling her broadest smile, and it was Grace Kelly becoming Princess Gracia of Monaco, and it was every family driving a pink Cadillac. Mothers in the kitchen looking glamorous, and couples sipping cocktails. It was there for the taking when every paperboy could become a millionaire, and on Saturday night everyone went dancing in their local dance hall, or, if you happened to be French, you could just get yourself the good life with a baguette and a bottle of plonk out in the country, with your children stashed in the back of a Citroën DS. The Good Life was The Beatles singing ‘All You need is Love’ on the first world-wide telecast.
The good life, as lived in the good old days, has been and gone. It has been bought and sold, and then it lost its lustre. It was sold to us with the promise of a new golden era of a global market, and then it just evaporated. The good life came hot on the heels of World War II, it was all the rage in 1967, and then it was gone by the time Margaret Thatcher entered the scene in 1975.
‘The good life’ though, was a materialist fantasy, it was never real. It needed people more than people needed it, and of course it disappeared from sight. The good life was an image perfected by advertising agencies. There never was a lot of Jackie to go around to begin with, and there were only four Beatles. The others could merely sing along with songs about pink Cadillacs, they could not actually own one. Still, the fantasy was attractive enough, so why couldn’t it become a reality? Why did the fantasy ever fade?
I humbly offer two explanations.
The first deals with the principles underlying a globalised, capitalist system. The basic promise of globalisation is that of efficient corporations competing for the consumer’s money by offering the best products at the lowest prices. Even at the level of common sense, this idea is obviously flawed. Inevitably, the ‘most efficient’ corporation will drive production costs down by using the cheapest materials possible and offering wages just above the point where workers will go on strike or otherwise become unproductive. Getting the cheapest materials possible leads to disregard of the environment, and paying the lowest wages acceptable leads to a semi-permanent moving of production facilities to countries with ever-lower wages. Meanwhile, governments trying to create job security for their population will compete with other countries by offering the lowest possible tax rates to the very corporations that will hardly pay their workers. When wages are at their lowest and corporate taxes are all but abolished, the last resort for governments to tempt corporations to stay in their respective countries, is offering the best possible social and physical infrastructure. Both kinds of infrastructure cost money, and so governments are driven into debt. Finally, social unrest will be contained through a combination of an ever expanding surveillance state and brute force. Rampant capitalism ushers in a new age of feudalism, with kings of industry running countries and the people reduced to the status of serfs and slaves.
My second explanation of how the fantasy of the good life has been put on the proverbial back burner goes something like this: Globalisation can only function to the people’s benefit if and when the governments of various countries decide that unfettered capitalism is a dead end street. Instead of thinking about what corporations need, governments need to think about what the people need. The people need an education, food, a clean living environment, sex, drugs, a safe place for the night, and they need to be nursed when they’re ill of health. Finally, when the time has come, they need a dignified way of leaving this world behind. On top of that, they need a common, benign culture, an awareness of history and yes, a moral compass. All this runs contrary to the idea of a highly individualised society in which private property is sacred.
I’m not suggesting that the lion shall sleep with the lamb if only industry, money and private property are abolished. I may be a fool, but I’m not that big of a fool. However, what I do suggest is that ‘The Economy’ is shorthand for a present-day ideology that in essence needs destruction in order to sustain itself. You simply cannot have constant production of consumer goods at ever lower prices without someone or something suffering somewhere. Capitalism, such as we understand it, needs the occasional war. From time to time everything needs to be bombed to smithereens, so that the whole thing can begin again. Weapons are consumer goods as well, let’s face it.
Now, bear with me for a bit. All that once was solid dissolving into air may be an inevitable side-effect of a capitalist economy, but creation and destruction are not actually a capitalist invention. In Indian philosophy some 4,000 years ago, there already is the concept of ‘the great breath of Brahma’. Brahma being, roughly speaking, the Ultimate Source of All, which creates and destroys worlds in a cyclical rhythm. Brahma breathes out and the universe is manifested. With an intake of breath the universe is called back to the source and ceases to exist, but on breathing out again manifestation begins anew.
Brahma is obviously not an ideology, it is a principle of what might be thought of as ‘the reality of the origin’. According to this principle, the Universe is a beginning that is connected to an end that is connected to a beginning. The Universe is a snake forever chasing and catching its own tail, if you will. In this way, creation and destruction are inevitably linked, they will occur time and again, and out of destruction something new will always arise.
So, instead of looking how to ‘fix’ the economy, as a society, we could decide that destruction may come about, because it inevitably does. The Phoenix will forever rise out of its ashes, possibly leaving dinosaurs and people in its wake, and so be it. There is no need to hold on to anything, because there really isn’t anything to hold on to, given that Brahma is the creator as well as the destroyer of worlds, and this Principle will do what it does. Instead of leaving the destroying to Brahma, we might as well do the work ourselves. In that case, at least we have a choice. We can allow for global capitalism to murder us all in a horrible way, leaving our once-blue planet to rock-eating bacteria, or we can change things around and decide to go in another direction. We might just say, ‘Brahma breathes in, and a predatory industry comes to a halt. Brahma breathes out, and a kinder way of living is born.’
(Inspired by events in my own life, as well as by the book of Noah Harari , ’21 Lessons for the 21st Century’, I offer a way out of the mess humanity has manoeuvred itself into. Other than Harari, I go with Faith. This is a chapter from my forthcoming book, ‘The Good Life and how to find it’.)
In het NRC van vrijdag 11 januari, schreef de ‘juridisch commentator’ Folkert Jensma een stukje naar aanleiding van uitspraken van scheidend Raad voor de Rechtspraak-voorzitter Frits Bakker. Jensma had aan Bakker nog wel wat te vragen, zo schreef de commentator dreigend. ‘Wat dan?’ vroeg ik me af, want dat was niet steeds even duidelijk. In deze blog de vragen van Jensma, met antwoorden van mij.
Het artikel begint met wat opmerkingen over het KEI-debacle, waarover Bakker onder meer heeft gezegd dat men zich ‘verslikt’ heeft in de ingewikkeldheid van het civiele proces. “Er was stevige tegenwerking door deurwaarders, advocatuur en wetenschap, vond Bakker. Dus de sector was niet overtuigd,” schrijft Jensma en hij vraagt zich af: “Zijn rechters te veel gewend dat er gewoon geluisterd wordt?” Die vraag roept meteen een wedervraag op: heeft Jensma de laatste tijd nog weleens met een rechter gesproken? Ik namelijk wel.
Een belangrijk probleem is dat de rechtspraak al jaren geteisterd wordt door bezuinigingen en prestatienormen. De heersende gedachte in de politiek is dat ‘goedkoop en snel’ een prima motto is, al is het maar op papier. Naar de rechters en hun bezwaren wordt niet geluisterd. Griffiers worden wegbezuinigd en rechters moeten over flexplekken zwerven; het is een wonder dat de rechtspraak nog zo goed functioneert als het doet! Zelfs durven rechters het aan om controversiële kwesties uitgebreid gemotiveerd te behandelen, met als bekendste voorbeeld de Urgenda-zaak. Dus dat rechters gewend zijn ‘dat er gewoon geluisterd wordt’? – nou, ze protesteren inmiddels luiddruchtig tegen de bezuinigingen, zonder dat hun protest iets oplevert.
“Rechters mogen dan wel neerkijken op managers en deftig beweren dat ze geen koekjesfabriek bemannen, maar het volk wil óók vonnissen. Liefst vlot,” stelt Jensma. Hartstikke mooi, zou ik zeggen – maar misschien dat ‘het volk’, of althans de vertegenwoordigers daarvan, er dan mee zouden willen ophouden om rechters (en advocaten!) voortdurend te beschuldigen alsof zij degenen zijn die de rechtspraak uithollen. De rechtstaat wordt telkens verder bemoeilijkt door bezuinigingen en steeds nieuwe regelgeving van een twijfelachtig gehalte. In het strafrecht springen bijvoorbeeld de ‘terrorisme’-wetten in het oog (het is mijn vakgebied niet, maar zelfs van enige afstand kun je al wel zien dat er niet veel van deugt); en in civiel recht zijn de door KEI inhoudelijk gegeven regels een aanmoediging om minimaal gemotiveerde uitspraken te doen.
Jensma eindigt zijn column met: “Gaat de rechtspleging vastlopen, of is dat al het geval maar durft niemand dat te zeggen? Dan staat het IT-debacle voor iets groters, namelijk de onbeheersbaarheid van het recht zelf.” Ik weet eerlijk gezegd niet wat dit nu eigenlijk voor een vraag is, maar volgens mij is niet ‘het recht’ onbeheersbaar, maar de neiging van politici om de dagelijkse praktijk op een koopje te willen beheersen met regelgeving en wetten. De zorg van politici lijkt vooral uit te gaan naar het pamperen van grote bedrijven; zie het pijnlijke geschmier van de minister-president rond de afschaffing van de dividend-belasting, of het verzet van de Staat tegen (opnieuw) de Urgenda-uitspraken.
Het IT-debacle staat inderdaad voor iets groters, maar anders dan Jensma meent, staat het niet voor de onbeheersbaarheid van het recht. Het staat voor een ontwikkeling in maatschappij en politiek, waarbij alle heil moet komen van technologie en niet van een visie op rechtvaardigheid. Het is nog steeds zo dat de meeste rechterlijke uitspraken desondanks binnen een redelijke termijn worden gedaan en inhoudelijk goed te verdedigen zijn; de echte vraag is: hoe lang nog?
Kracht advocatuur juridische blog 